【UCASS孙远教授】能否像邓学平律师那样辩护？
2019-01-12
抛开很多单纯基于揣测的诛心之论，单从程序法的层面看，像邓律师这样舍弃一干具体的实体和程序争点，转而诉诸情理的辩护方式，是否属于正当行使辩护权呢？
这个问题必须要搞清楚。
此前已有法官很坦率地表示，在自己审判的案件中是不会允许辩护律师当庭发表这样的辩护词的。如果将这种看法转换为程序法上的语言，显然意味着该法官认为辩护律师根本就没有权利发表这样的辩护词。否则，你的做法便是剥夺或限制了被告人的辩护权，一旦当事人上诉，二审法院便应考虑是否适用刑诉法第238条第3项规定撤销原判发回重审。
前两天，一篇题为《作为刑事法官，我希望听到怎样的辩护词》的文章在网上流传，根据该文，邓律师的这篇辩护词显然不是刑事法官希望在法庭上听到的。但是刑事法官不希望听，是否就意味着辩护律师没有权利这样辩呢？或者说是否就意味着这种辩护是我国现行刑事司法制度应当排斥的呢？
恐怕答案没有这么简单。因为即使法官不希望听，未必没有其他人希望听。
合议庭除职业法官之外，尚有陪审员参与。陪审制度设置的重要目的之一恰恰在于，以民众朴素的公正观念来缓冲法律所可能具有的过于刚性的弊端。在陪审制度之下，即使一个人从法律的观点来看罪无可赦，但只要陪审员决定宽恕，依然有可能凭借程序产生法外开恩的效果。陪审员进入法庭原本就不是来谈法律的。陪审制度的存在恰恰体现了法律的谦卑，防止法律在日益专门化的同时变得过于刚硬和冷漠，防止专业法律人有一天“拿着鸡毛当令箭”，自以为掌握了现行的法律也就掌握了天理。
一个成熟的法律职业群体，对于这种诉诸情理的辩护，恰当的态度恐怕不仅不是嘲笑，而且应当尊重。在当前我国还存在明显“机械司法”倾向的情况下，邓学平律师的辩护就更值得认真对待。
具体就本案而言，邓律师辩护词并非主张被告人无罪，而仅仅是试图向法庭提出一个可否免其一死的理由。即使法官无动于衷，若能打动陪审员，则被告人或有一线生机。当然，陪审员也未必会被打动，被告最终可能依然难逃一死。因此，本案最终结果无论是否判决死刑都是可以接受的，也都是不违反法律的；但是如果不允许辩护人发表其辩护意见，则不仅不能接受，同时也严重违反程序法。而若事后再以法律之名对此种辩护加以嘲笑，甚至无根据地揣测辩护律师试图诉诸舆论绑架司法，则更是只能体现出法律人的自大和冷漠。
从已披露出的信息来看，并无迹象表明辩护律师试图诉诸舆论，他诉诸的无非只是一个有陪审员参与其中的法庭。试问，对于一个可能要被处死的人，法庭竟然不愿听一听最后一点可能让他活命的理由，还有比这更冷漠的吗？
或有人认为，当前我国陪审制存在“陪而不审”的严重弊端，陪审员难以发挥应有之作用。但这一点恐怕不仅不能成为否定其辩护正当性的理由，反而更应提供足够条件，以激活那仅仅存在于纸面上的陪审制度，律师辩护在其中可能发挥的作用巨大。
2018年4月《人民陪审员法》出台，其意图也是要强化陪审的功能。熟悉中国刑诉法的人会知道，目前二审法院可以毫无限制地推翻陪审法庭作出的判决，在我原本的印象中，这是除一系列现实因素外，导致陪审制被架空的一个重要的技术原因。而从业界对邓学平律师辩护词的反应中，我又发现了另一更重要的原因，那就是法律“躲进小楼成一统”的强烈倾向，不敢或是不屑面对与情理的正面交锋。这不是一个成熟的司法制度应有之状态。
从已披露的情况可知，邓学平律师并未天真到将情理辩护作为唯一的救命稻草。本案中邓学平只是被告的第二辩护人，除他之外尚有殷清利律师参与辩护。殷律师的辩护词也已经向社会公布。将二者放在一起不难发现，两位辩护人分别从法与情的两个角度切入辩护，应当说是一次完美的配合。所谓“表演性辩护”、“忽悠当事人”等又从何说起呢？
（【水去法来】 UCASS孙远教授 原文链接）
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