张扣扣的命又一次成为国人关注的焦点。在将近一年前的上一个除夕（2018年2月5日），张扣扣为复母仇连毙三命，举国上下为之震惊。在沉寂了将近一年后，就在前几天（2019年1月8日），陕西省汉中市中级人民法院以故意杀人罪一审判处张扣扣死刑。看到此判，心潮起伏，觉得有话要说。不说对不起自己的良心，不说对不起自己的职业，不说对不起中国的司法，不说也对不起张扣扣。因为这次的争辩是由律师辩护词的优劣引发，因此，请让我从辩护词说起。

1.律师的辩护词写得好不好？

邓律师的辩护词一晒出来，先是一片喝彩声，继而是一声棒喝，谓之不够专业，没有抓住要害。我不是律师，但是从一个公民的角度来看，辩护词还是写得相当棒的，两位辩护人存在分工，一位从事实的角度陈述引发张扣扣杀人的前案中的问题，以论证张行为的“前因”，以为考量的情节；一位侧重于理论上对复仇正当性的论证，为辩护奠定理论根基。我认为两位律师都很用心，有相当的水准，并无不妥。另外，辩护策略人各有判，大可不必强求一律。更不可太过执着辩护词的好坏而忽略了大于天的事情——绞索已经套在孝子张扣扣的脖子上了！

2.判处死刑就表明辩护词写得不好吗？

在中国体制下，我不敢说辩护词的好坏对判决结果毫无影响，但是若说有重大影响则显然不是事实，特别是在一些所谓“重大案件”上。张扣扣案显然是重大案件：一是三条人命，二是“舆论高度一致”而不足取——这个一致是不利于维稳的。说实在的，对这样的案件，有几个是法官“下判”的？在几个法官会听律师的意见？对于一个“成判在胸”的法官，辩护词有多大作用？即使是说动了法官的心，决定判决的仍然是领导的话，事实上所谓大案要案，庭审只是“宣判”而已。君不见庭还没有开，判决已经“泄露”的乌龙事件么？这一点，看看最近最高法院王林清法官的遭遇就清楚了。所以死刑与否与辩护词写得如何其实相关度不大。希望律师们不要埋怨我上面的话低估了律师作用，我绝不是否定律师的价值，相反，我认为清末西方人强加给中国的律师制度，实在是中国法文化脱胎换骨的改造之一，所以一百多年来、特别是70年来，律师一直命运多舛。我坚信没有律师制度，整个司法制度将会更糟，没有律师介入，司法公正将会再打折扣。我的批评是针对当下司法体制与实践的，我只批判现实，不唱赞歌，因为我偏执地认为只有批判才能进步，批判法律、批判司法是理论法学工作者的天职，正如印度经济学家阿马蒂亚·森所言：批判就是理性。

3.一审张扣扣的死刑有悬念吗？

这样说不是事后诸葛亮么？不是的。我作出这一判断的根据，一是基于对中国司法机关过往行为的预测，二是从开庭时间来推断。一向注重办案效率的中国司法机关，将这样一个事实昭然的案子拖了将近一年才开庭，在开庭半天后当庭宣判，这是异乎寻常的。为什么？张案发生后，民意先是一片杀声，待了解复仇这一情节后，马上发生180度倒转，将张捧为英雄、孝子。如果官判与民意一致，那得趁热打铁，速审快判。事实上却久拖不审，同时对民意404，这就证明官意与民意（复仇）不一致，在拖，在冷却民意，公众是最健忘的。这是常见的“舆情控制”套路。这个与民意不一的官意是什么？毫无疑问是杀。原因一是因为不能鼓励这种行为（不管对错），二是因为如果不杀，将把张母被杀案兜出来，这是最要不得的。其实，在如潮的民意遭404的时候，张案就已经定了。

4.民意审判究竟是什么？

从2008年开始，中国公开提倡民意审判，这在改革开放30年后是非同小可的。因为改革开放前的红色中国一直是最“尊重民意”的，包括民意审判，从所谓的马锡五司法，到土地改革，到镇压反革命，到反右，到四清，到文革斗走资派等等莫不如此。改革开放以后一个划时代的进步就是强调依法裁判。从1979年刑事诉讼法制定以后，特别是1979年中共中央64号文件取消党委审批案件的制度以后，经过多年的以司法职业化为导向的司法改革，依法裁判成为主流。民意裁判将诉讼法确立的根本司法原则公然抛弃，这表明司法将转向。我当时就曾著文批判民意司法。所谓民意司法其实只是“权力司法”的面纱。不信你看，如果是真的民意司法，张扣扣早就该判了（有期徒刑若干年）。你再看，一审判决出来后，有人作过调查，认为应当判处有期徒刑的3.23万票，占95.2%，认为当判死刑的是1630票，占4.8%。如果真的依据民意，那么，二审就不用判了，更用不着对民意404了。在中国，“什么是民意”历来是官定的，与官一致的才是“民意”，与官相左的是政治错误，当即给你404了。现在，调查对张案死刑的民意又被404了，这再一次反映出民意审判是什么及民意的虚罔。

5.如果二审很快，结果会怎样？

效率是官僚制的目标，是经济行为的目标，不是审判的目标，审判的首要或者唯一的目标是公正。对于个案裁判，更不应当考量效率，司法的效率是由制度决定的，而不应当苛求法官，法官只要尽心办案就行了。因为裁判是“良心活”，一有经济利益介入，公正就扭曲了。更加诡异的是，有的时候拖延是实现公正的一种手段。看看西方的死刑执行制度，一拖几年，十几年、甚至二十多年，为什么？除了严谨以外，因为在死刑制度下，拖延一天，意味着一条命存活一天，说不定哪一天死刑取消了呢？当前，张案的二审就需要拖延。为什么？这涉及民意。民意不一定都是坏的，民意对司法公正影响的价值取决于民意与法律（包括精神）的一致与否。如果民意违反法律，其对司法的影响不言而喻，如果民意对司法的影响与法律一致，它的影响自然也是正面的——它是阻却违法裁判的力量之一。在张案，民意（不该杀）所起的作用就是正面的。张案一审拖这么长时间（客观上延长了张扣扣的生命），是由于民意。我希望二审的时间拖得长一些，这样，民意的压力或许能促使良知未泯的法官觉悟，更期待法官背后的指挥者感受到社会压力，唤醒他的良知，动一下恻隐之心。如此则张或许还有生的一线希望。如果立马二审，则二审与一审接受的是同一个指令，张死必矣！

6.复仇公正吗？

前面讲了与张案公正判决的制度性难题，现在进入讨论张案本身。张的行为是复母仇，起码在张的思想里是这样想的，主张死刑的人其实也是认同的。那么，在这个共识的前提下进一步追问：复仇公正吗？对于这一点，相信稍具理性的人也会认同。刑罚的立论依据之一就是复仇，古代早期立法的核心其实是复仇，不仅是刑法，民法上的赔偿其实也是一种复仇。在一定意义上可以说，复仇是规则取得规范性的主要力量，正是当事人的复仇威慑，阻却了大部分潜在的非法冲动，维护了社会的稳定与正义秩序。

7.法律一产生，复仇就亡了吗？

法律是与人共存的，但是许多人（特别是苏联及中国人）认为法律是发达社会的产物。我姑且先接受它，在这个基础上展开讨论。“法律产生复仇亡”是一个误解，事实上，复仇长期与法律共存。复仇入法的进路有两条：一是规范复仇，将复仇法律化，二是形式上否定复仇，将复仇的精神分解到刑法各处。前者是公权力较弱时的一种制度安排，后者是公权力较强的处理方式。我国周代是前一种处理方式，秦开启的是后一种处理方式，但是在“以孝治天下”的汉代又回到周代，复仇合法化，当然制定一整套防止滥用复仇的制度设置。汉以后复仇表面上不你无法，但是直到清亡，复仇从来没有从中国法律中消失。非但如此，复仇在中国家族制社会里还是一种法律义务，违者要受罚。举两例。一是《唐律·贼盗》第十七卷“亲属为人杀私和”（第260条）：“亲属被杀私和”条规定：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者流二千里；期亲，徒两年半；大功以下，递减一等。受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告者，各减两等。”二是《宋刑统·贼盗》：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者流二千里；周亲徒二年半，大功以下递减一等，受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀周以上亲，经三十日不告者，各减二等。”当然，这里认同复仇主要指的是通过上告官府来复仇，但是它也暗含了认同在官府不作为或作为不当时个人复仇的正当性，因为在礼法社会里，复仇的义务通常高于守法义务（只要不涉及王权）。相信法史学家会有丰富的资料加强我的结论。说这一点，是想证明，文明并不排除复仇，复仇不是野蛮，复仇是文明的力量。

8.现代社会还允许复仇吗？

说一个外国的案例。2008年，家住沙特北部塔布克省的22岁青年阿齐兹·穆泰里，被一名男子用一把大砍刀重伤后被截去一只脚。但是那名凶手只被判入狱14个月，且几个月后因为大赦而出狱。阿齐兹感到处罚太轻，他向一位法官请求截去罪犯的一只脚，法官答应了他的请求（后因无医院愿意施行这样的手术而作罢）。说说中国民国时期的判例吧！1935年，施剑翘复父仇杀死军阀孙传芳，被河北省高等法院判处7年监禁，对于杀人重罪来说，这个判决明显考量了复仇情节，社会上更是一片同情之声。1936年10月14日，中华民国政府主席林森向全国发表公告，赦免施剑翘。毫无疑问，施剑翘轻判及获赦的唯一原因是复仇。

9.现代法律中复仇藏在哪里？

但是现代法律里十有八九找不到复仇条款，我国刑法中也没有复仇条款。那么，判决凭什么考量复仇呢？现代法律里复仇不再是免责的抗辩理由，但是它以正义的名义成为定罪量刑的理由，它藏在哪里？第一，它以法律精神——正义的形式存身于整体法律之中。法律归根结底是为了正义，正义是法律的灵魂，正义不仅解释法条，弥补法条，在一定条件下还高于法条。在复仇问题上，正义当出现在对法条的解释中。第二，对中国法律而言，具体操作过程中正义出现在哪里？在“情节”里。情节包括犯罪的起因、犯罪人的人格认定与社会危险性认定等等之中。由于存在可诉的“制度复仇”环境，个人复仇是非法的，但是，个人复仇具有实质正义的性质，应当在量刑时予以考量：作有利于被告的考量。

10.张扣扣案正义之判难在哪里？

如果没有官方介入，比如，倘若张扣扣在第二天遇见凶手而手刃之，这种复仇被考量的概率就要大得多，我相信若如此则行凶者被判死刑的概率将低得多。但是现在的问题是，已经得到了官方救济——凶手被判了7年，实际服刑只有4年，张扣扣认为母仇未报，这就使问题复杂化了。

这就产生了一个潜在的、在中国属于政治不正确的认知：导致复仇的王氏杀人案的一审有弊，也就是说，辩护人要证明在王氏杀人案中，张扣扣没有得到有效的救济，而这是官方不能承认的。而且，一个待决案涉及潜在的否定前判，肯定会给经审法官增添心理压力。那么，前判是否有问题？我认为辩护人的辩护词已经充分说清楚了这个问题。无论如何，斗殴（其实斗殴也算不上，几个大男人对一个妇女，算得上斗殴吗？）杀死一个人（哪怕是未成年人），这样的判决都不足以惩恶，更不足以彰显正义，因此，张扣扣的复仇有其法理上的正当性。但是在这个以维稳、效率、行政化、政治正确为导向的制度下，给张扣扣以正义难于寻找“地外生命”啊！

11.杀张扣扣有必要吗？

我强烈认为，除了显示“官无悔判”的强横外，杀张扣扣没有任何意义。按照我国刑法，张的主观恶性没有达到死刑的程度，杀张没有正义价值；张没有社会危害性可言，杀张没有一般预防意义。相反，杀张会带来一系列不利的制度性后果。杀张这样不该杀的人，只会消费司法的公信力；坚持一个违反绝大部分民意（注意这个民意是正当合法的，不是官方制造的）的判决，只会使民众离心离德；在一个废除死刑已成潮流的世界上处死一个本不该死的人，还会降低国家的世界声望。总之，杀张扣扣不但不正义，也违法，还是有百害而无一利的事。我反对后果判决，但是不反对判决当考量制度性后果，因为制度性后果是法律利益。

仁慈的人们啊！为张扣扣祈祷吧！

仁慈的法官啊，张开您的双眼吧！

放孝子张扣扣一条生路！

2019年1月12日定稿

（【法律博客】 周永坤  原文链接）