张扣扣故意杀人案一审判决死刑，网络上流传的检察官的公诉词和辩护律师的辩护词成了这几天法律圈热议的话题。对于法院的判决，当事人和他的律师可以不服，可以上诉，我们旁人是没有评头论足的余地，这是讨论法律之治的基本前提。至于控辩双方的争议，本来立场不同，发言的角度当然就有差别，况且是在法庭上对垒的双方，即使是重大差别本也无可厚非。然而，昨天的一篇火遍朋友圈的公众号文章《张扣扣案：去他的故事，去他的心路历程》，对辩护律师的辩护词嗤之以鼻，却难谓公道，作者似乎是一名法官，持这样的观点，恐怕对律师的辩护权也是有一些误解。所以今天本公众号就来讨论讨论刑事辩护律师辩护权的本质问题。
辩护不可以诉诸情感？
《张扣扣案：去他的故事，去他的心路历程》说：“在整篇辩护词中，他通篇不讲法律和犯罪情节，连《中华人民共和国刑法》都没有引用，而是极尽煽情和渲染。”
可以看出，作者对辩护律师不谈法律，而谈情感表示非常不赞同，认为这简直有辱法律人的斯文，法律人难道不就是应该用所谓的“法言法语”以显示其专业性吗？这个辩护律师简直就是法盲。可关注了 写《一叶一沙一世界》的张扣扣案辩护词的邓律师的公众号的读者都知道，邓律师是一名前资深检察官，也曾是站在公诉席上指控犯罪的公诉人。他的专业性应该不成问题。
不知从何时开始，“法言法语”成了我国法律人标榜专业性的道具，仿佛法律人就不该说句俗话似的，仿佛世间就该是法不容情似的。须知，法律的评价本身就包含着价值判断，既然是价值判断就会掺杂人们的主观因素，同时，不同的案件有不同的具体案情，即使是相同的罪名，相同的犯罪手段，也会在动机、诱因等方面存在细微和复杂的差别，对于这些细节的判断，都不是通过对法律条文的机械适用所能解决的。这些都是个案中的“情”，此处的“情”，是情况、情状、情形，但它的里面同样不乏情感。一个人的犯罪动机，对他来说并非没有犯罪构成方面的意义，动机可以是犯罪论意义上的刑事责任要素，动机不能免除行为人的刑事责任，但可能减轻行为人的刑事责任。
所以，虽然常言道：法不容情，但常言也道：法律不外乎人情，情感并非在法律世界中没有任何立锥之地。况且，公诉人也会在其法律意见中诉诸情感，为何辩护律师就不可以呢？
我们来看一段张扣扣案的公诉意见书的摘录：
“被告人张扣扣选择的作案时间是中国人最重要的传统节日春节，在年终岁满的大年三十的正午；其选择的作案地点是在村委会旁、村民返乡回家的必经之路上；其选择的作案时机是在大多数村民阖家团圆、祭祖回乡之时；在光天化日之中、在众目睽睽之下、在老弱妇孺之前，刻意伪装、公然行凶连杀三人，其恐怖的行为造成周围群众惊愕、恐惧和逃散。……”
我在这里不是批评公诉意见书的写法，而是要说明，不论是控方还是辩方，都可能在其法律意见书诉诸情感，这本无可厚非。
有效辩护和积极辩护
近年来，有效辩护的概念，在我国的刑事实务界和理论界得到了一定的关注和探讨，一般而言，“对于律师不尽职、不尽责并造成一定消极后果的辩护活动”，被称为无效辩护，反之，则为有效辩护（参见陈瑞华《刑事辩护的理念》）。实际上，所有请了律师的当事人都不会希望他的律师为自己做无效的辩护，而是希望他的律师能尽最大的努力，为自己做有效辩护。这是无可厚非的，也是我们继续讨论下去的前提。
既然辩护律师要为了他的当事人作出积极有效的辩护努力，那么辩护律师就会在法律和律师执业准则所允许的范围内采取任何可以采用的方式和思路来进行辩护。在这样的情况下，哪怕辩护律师通篇都在聊情感，而对法律问题讳莫如深，只要能够打动法官，都是有效的辩护策略。这与邓公的白猫黑猫论并无二致。
刑事辩护是针对刑事指控的防御性的权利，但不代表刑事辩护只是被动的、消极的，刑事辩护也有其积极的一面。与刑事指控不同的是，刑事辩护不需要对犯罪的成立与否进行全面的论述，而只需要挑出控方的论点、论据和论证过程中的任何一个漏洞和弱点来展开攻势，这些攻势实则是律师进行积极辩护的表现。实际上，有效辩护和积极辩护是一枚硬币的两个方面。
律师之所以可以采取积极的姿态来进行有效辩护，原因在于，被告人有权采取积极的姿态来为自己辩护。
美国哈佛大学法学院教授、著名的刑事辩护律师在他的《致年轻律师的信》中这样说道：“在道义上，为了当事人的利益，刑事辩护律师有义务作出一切法律和道德允许的行为。要不失时机地为刑事被告争取法律允许的利益，因为作为律师的你如果觉得在道德上难以接受这些手段，实际上就等于否定了他接受积极辩护的宪法权利。”“积极辩护不是为了使你自我感受良好或具有道德上的优越感，而是为了帮助当事人以一切合乎道德和法律的手段胜诉。”
我们可以这样总结有效辩护和积极辩护：说与不说，说什么是辩护律师的权利，听与不听，听哪些是法官的权力，只要律师认为可以打动法官的话，他都可以说。
辩护律师是被告人的延伸
辩护律师常常会处于一个尴尬的境地，所有人都在责问他：明明是最大恶极的人，你为什么还要为TA开脱？
实际上，对于这个问题的回答，关乎辩护律师在刑事诉讼中的地位和辩护权的本质。如果认为辩护律师在刑事诉讼中是一个独立的诉讼主体，辩护律师所享有的辩护权是作为独立诉讼主体的独立诉讼权利，那么辩护律师当然就要时常遭受道上述的道德责难，就连他自己都要如此责难自己。可是这会带来什么后果呢？后果就是律师并不会为被告人有效辩护和积极辩护，辩护制度形同虚设。
但如果认为辩护律师在刑事诉讼中的地位附属于被告人，辩护律师所享有的辩护权根源于被告人自己的辩护权，来自于被告人的委托，那么对辩护律师的道德责难就完全没有理由，从人性的角度出发，被告人当然会想尽办法来为自己开脱，不论这样的办法是否合法以及是否合乎道德（这在刑法上被称为期待可能性的问题），那么作为被告人的代言人的辩护律师在法律和执业准则的框架内为被告人所做的一切又有什么值得非难的呢？辩护权本质上是被告人的自己辩护权，只是TA将这种辩护权授予了TA自己的辩护律师。
（【看法Opinion】 看法君树桑 原文链接）
微信公众号二维码