按：胡某系江苏省镇江市某园林建设集团董事长，因涉嫌行贿、滥用职权罪被逮捕，律师多次申请取保被拒。第一次庭审后，邓学平律师接受委托，正式介入本案。邓学平律师自行收集12组将近一百页的新证据，先后向法院提交了《法律意见书》和《补充法律意见书》，两份材料逾万字。邓学平律师坚持认为，当事人不构成滥用职权罪；即便存在行贿事实，也应当是单位行贿而非个人行贿。后邓学平律师成功说服检察院变更起诉，将原本认定为“情节特别严重”、“法定刑十年以上有期徒刑” 的行贿罪变更为法定刑最高五年的单位行贿罪。不久后，法院同意对胡某取保候审。第二次庭审时，邓学平律师着重强调滥用职权罪不成立，并提交了上万字的《辩护词》。最终法院采纳邓学平律师观点，判决当事人滥用职权罪不成立，刑期为六个月有期徒刑。

润州区人民法院

合议庭各位法官： 

京衡律师上海事务所接受胡某及其家属的委托，指派本人担任胡某涉嫌滥用职权、单位行贿一案的辩护人。经过阅卷、会见当事人，我对本案案情有了比较充分的了解，认为本案起诉书指控的内容无论在事实还是法律定性方面，都存在重大的错误。

我们认为：胡某不是国家机关工作人员，不构成滥用职权罪；起诉指控胡某2014年向张某行贿10万元的事实不成立，即便成立，该笔10万元也不属于行贿；拆迁主体交投公司愿意给胡某多少拆迁补偿不是胡某所能决定，所谓的国家损失并非胡某造成，与胡某的行为无关。综上，基于本案的犯罪金额和犯罪情节，恳请对胡某宣告缓刑。

现简要陈述理由如下，恳请贵院予以认真审查和重视、采纳。

1.胡某不是国家机关工作人员，与张某也不存在共同的犯意，不构成滥用职权罪

众所周知，滥用职权罪是身份犯，必须国家机关工作人员才能构成。即便根据2002年第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《解释》所罗列的情况，胡某也不符合。胡某不属于“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的”中的任何一种情形。胡某作为一个民营企业家，只是平头百姓，不可能构成滥用职权罪。

张某作为国有控股企业镇江市交通投资建设发展公司的工作人员，其是否符合渎职罪的主体要件同意存在重大争议，需要贵院认真审查。退一万步说，即便张某符合渎职罪主体身份，那么在胡某没有与张某进行任何犯意联络、没有共同实施任何犯罪行为的情况下，简单的根据共同犯罪理论追究胡某的渎职责任同样无法成立。胡某与张某的沟通只是被拆迁方与拆迁方之间的正常互动，与渎职犯罪风牛马不相及。

2.不能排除侦查机关存在非法取证的可能性，胡某的供述不能作为定罪的根据，指控的行贿事实不能成立

根据侦查机关的笔录特别是贵院开庭审理此案时的庭审笔录，侦查机关存在严重的刑讯逼供、骗供诱供行为。侦查机关要求胡某“挑担子”，根据张某等人的供述对胡某进行诱导，人为的将各自的口供往一起靠。比如公安侦查人员先讲丁某已经承认收了胡某3万元现金和2千元购物卡，然后要胡某自己承认。在润州公安分局审讯室，侦查人员骗供称“案件不是针对胡某”，导致胡某完全按照侦查人员的意思进行供述。看似互相印证的口供，其实背后都来源于一份口供；看似存在一个证明的证据体系，其实背后不过是一份孤证。无论根据孤证不能定案的证据规则，还是根据非法证据不能作为定案根据的相关规定，本案起诉指控胡某向张某、丁某行贿的事实都不能成立。

起诉书指控2014年胡某向张某行贿16万元，与已有证据存在严重矛盾，证据根本达不到确实充分、排除合理怀疑的地步。胡某与张某是朋友关系，之间存在密切的人情往来。胡某给张某送过礼物，张某也给胡某送过。比如张某送给胡某10箱梦九白酒，就价值四万多元。此外，张某送给胡某新茶、香烟就更多了。侦查机关对张某送胡某的选择性无视，将胡某正常人情往来下送张某的单独拎出来作为犯罪，根本就是双重标准、随意出入人罪。至于指控胡某2014年送给张某10万元，实际上是张某归还胡某的借款。2007年至2008年期间，胡某在丹徒区长山村盖房子缺钱向张某借了10万元。杨某当时在张某手下做工程，知道此事。因此张某当时问杨某借的10万，然后才借给胡某的。检察机关没有询问杨某，对此一环节根本没做核实。在本案开庭审理期间，张某也当庭证实该笔款项是胡某的还款，而非贿款。

4.即便认定胡某在2014年时送给了张某10万元，但中X公司及胡某在送该10万元时并未试图谋取“不正常利益”，在法律定性上也不属于行贿。

退一万步，假定胡某确实向张某送了10万元，那么该10万元是否构成行贿犯罪呢？我们认为，根据现有法律规定，答案依然是否定的。

（1）受贿和行贿的犯罪构成要件不同，一方构成受贿罪不代表另一方一定构成行贿罪

我国《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。如果不是主动索取他人财物，那么必须要“非法收受他人财物，为他人谋取利益”才能构成受贿犯罪。而此处的“为他人谋取利益”既包括合法利益，又包括非法利益。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日  法〔2003〕167号）规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。

我国《刑法》关于行贿罪的规定与受贿罪并非完全对应关系。我国《刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”。特别需要强调的是，只有在“谋取不正当利益” 的主观意图支配下和前提下，给予国家工作人员以财物的才能构成行贿罪。如果行为人谋取的是“正当利益”，那么即便给予国家工作人员以财物也无法构成行贿罪。“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2013年1月1日 法释〔2012〕 22号）第十二条规定：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。

由此可见，一方送钱，一方收钱，在法律性质上却有可能完全不同。一方构成受贿罪，不代表另一方一定能构成行贿罪。区别的关键是：送钱人是否是为了谋取不正当利益。

（2）“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》需要正确理解，且该《解释》不适用于本案

众所周知，国家为了推行严厉反腐政策，由“两高”在2016年针对《刑法修正案（九）》制定了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步扎紧了制度反腐的笼子。特别该《解释》第十三条的规定具有诸多突破性。比如将“实际或者承诺为他人谋取利益的；明知他人有具体请托事项的；履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，都认定为“为他人谋取利益”。该条第二款更进一步规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。

然而需要指出的是，该条款仅仅是针对“受贿罪”而言。对于行贿罪，该《解释》没有也不可能改变《刑法》中关于“谋取不正当利益”的要件，甚至也没有对“不正当利益”做出新的界定。这意味着，2016年“两高”的新《解释》极大的影响了受贿罪的认定，而对于行贿罪的认定而言并无实质性改变。

更重要的是，“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》从2016年4月18日起施行。而本案的行为事实如果存在，也发生并终了在此之前。根据“从旧兼从轻”的原则，该《解释》未必适用于本案，特别是未必适用于对于胡某行为是否构成犯罪的认定。

（3）本案中没有证据证明胡某有“谋取不正当利益”的主观意图，对此不能脱离证据的进行有罪推定

退一万步，即便认定胡某在2014年时送给了张某10万元。那么此时，涉案房屋的动迁补偿协议已经签署并履行完毕，2700万拆迁补偿款已经全部打入了中X公司的账户，胡某没有任何必要或者任何动机在此时再代表中X公司送给张某10万元。在案证据也证明，该10万元与房屋动迁补偿没有任何关系。即便贵院认定胡某代表中X公司送给了张某10万元，但中X公司及胡某在送该10万元时并未试图谋取“不正常利益”。即便胡某的口供中曾经提到过送张某该10万元，是为了“八亩土地的动迁补偿”，但胡某合法的占有该“八亩土地”，谈及该“八亩土地的动迁补偿”并不违法，也不违反任何法律、法规、规章或者国家政策。因为是否拆迁、何时拆迁、如何补偿，主动权都完全在政府一方，完全由政府视市政建设需要，都需要动迁双方进行平等协商才能确定。胡某在此过程中，并未提出任何“具体的请托事项”，张某也未进行过任何允诺。如果脱离在案证据，简单的推定“胡某送张某10万元是在感情投资”、“一定是为了后面的土地动迁打主意”恐怕又落入了“有罪推定的窠臼”。实际上，就算胡某有加快或督促拆迁进程的意思，这也不属于“谋取不正当利益”。因为政府一贯的政策都是加快拆迁进度，加快经济发展和市政建设进度。至于日后的拆迁补偿数额，不仅胡某个人无法决定，张某个人也无权独自决定。所以，无论从哪个角度，即便法院认定胡某有送过张某10万元，即便法院认定张某收受该10万元构成受贿犯罪，也不能由此得出胡某送出10万元构成单位行贿犯罪。

5.拆迁主体愿意给中X公司多少拆迁补偿不是胡某所能决定，所谓的国家损失并非胡某造成，与胡某的行为无关

拆迁主体之间就拆迁补偿方案进行讨价还价的行为是再正常不过的市场交易行为。中X公司作为涉迁房屋的合法所有者，完全有权提出报价，并且有权提出他认为合理的报价。即便别人认为报价离谱，即便拆迁主体认为报价不符合政策，他们可以选择拒绝，可以选择妥协，甚至可以选择申请强制拆迁。因此，胡某代表中X公司，其单方提出的任何要价都是正常谈判的一部分，是否同意的选择权与决定权不在胡某手上。因此，胡某的报价行为不决定最终的补偿款多少。

决定拆迁款补偿多少的恰恰是包括XX社区、交投公司等在内的拆迁主体。现有证据表明，最终的补偿价格是拆迁方首先提出来，胡某只是被动同意。而且胡某是在他的要价之下同意的，意味着胡某已经做出了让步和妥协。胡某主观上确实将涉案房屋用作了经营，至于是否符合“经营用房”的认定标准，由拆迁方依法进行认定和评估。没有证据证明，胡某在房屋的认定、评估等方面发挥了不正当影响。

现在检方机械的根据补偿标准，认定胡某多获取17188755元的补偿，并且认为这是胡某造成了国家损失。其实，这是因为检方完全不了解真实的拆迁补偿政策，机械、片面、错误的理解政府政策导致的。无论对于拆迁方还是被拆迁方，重点不是多少面积对应多少补偿款，而是整个拆迁需要总共补偿多少。

无论交投公司、XX社区还是中X公司，都只关心补偿总额，根本不关心总额之下的具体构成。胡某在问和X公司2708万元补偿款的组成时，张辉表示，“认可总价即可，不要管具体组成。如果哪一部分面积不够，他个人画图补上都可以”。也正因为如此，具体哪一栋房屋是按照办公用房、还是按照经营用房，是按照多少面积进行补偿并非双方所关心的问题。如果其中出现差错，或者跟现实不符的地方，也绝不是滥用职权，而恰恰是政府征收补偿市场化的有力体现。补偿总价看似比政策标准高了，但加快了拆迁进度，赢得了时间机会，政府最后并没有亏。相反，机械按照标准补偿，如果被拆迁户不同意，拆迁一旦被搁置或延误，造成的经济损失往往无法估量。

拆迁主体是在无数次的市场博弈中获得了市场理性。检方有罪推定，先入为主的认为，凡是高于政策字面规定的补偿都造成了国家损失，完全是书生论政，也许政治正确，但不符合实际。本案中，认定国家损失的标准和方法是错误的，认定国家损失是胡某造成的更是错上加错的。恳请贵院认真审查，依法纠正。

6.胡某系初犯、偶犯，如实供述了自己的主要涉案事实，认罪悔罪态度较好，主观恶性不深

胡某之前从无违法犯罪记录，更无暴力犯罪前科。此次涉案，纯属偶然。胡某在归案后，如实供述了自己的行为事实。虽然对于部分细节因时间原因记忆不清，但并没有避重就轻。胡某在辩护人会见时表示，公安机关从未跟他联系，直接就实施了抓捕，没有给他自动投案和自首的机会。否则，如果公安机关电话通知他到案，他一定会主动投案，配合公安机关侦查。

胡某是镇江市本地人，有固定的住所，有自己的亲属子女。胡某取保候审期间，随传随到，积极配合，保障了刑事诉讼顺利进行。胡某还是一个民营企业家，他的人身被剥夺自由，直接影响到企业的生产经营，影响到企业员工的生计维持。在此特殊经济背景下，保护胡某就是保护经济发展大局。何况，胡某现在对自己的行为非常后悔，表现出了诚恳的认罪态度，多次书面认罪，人身危险性和主观恶性都不大，完全符合宣告缓刑的条件。

尊敬的合议庭法官：

胡某因为法律知识的缺乏，不小心误入歧途。我们恳请法院严格贯彻证据规则，坚持以庭审为中心，事实求实的对指控内容进行审查和认定。我们恳请贵院秉持教育和挽救相结合的原则，结合胡某在本案中的作用和表现，依法对其从轻处罚并宣告缓刑。

以上意见，恳请请予以采纳。谢谢。 

胡某委托辩护人

京衡律师上海事务所

邓学平 律师

2017年2月9日