2015-12-03
核心事实
正义永远是具体的、鲜活的，可感的。悲剧的是，现在的司法工作人员已经没有了这种悲天悯人的正义感。抽空了价值感和敬畏感，这些人也是很容易腐败的。相反，突破常规的判决反而不容易腐败。因为他们裁量权越大，面临的关注和争议越大，自身就越要经得起检验。需要指出的是，即便自由裁量也有程序规则可循，比如法定刑以下量刑需要报经最高法核准。司法离不开正义这个灵魂，也离不开自由裁量权。防止腐败的最好方式是程序公开和透明，是加强司法工作人员的遴选、考评和惩戒，而非压缩自由裁量权。
【新闻背景】昨天看到“大学生掏一窝鸟获刑十年半”这条新闻，还的确是吃了一惊。当然，如果我们仔细看了案情就会知道，并不是在农村掏过鸟的孩子都是潜在的重刑犯。这位大学生也并不只是因为掏了自家门外的一个鸟窝，就获刑十年半。被告人闫某被指控的罪名有两项，分别是非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪、非法收购珍贵、濒危野生动物罪，被指控的犯罪事实则主要有四项。这个案件引发舆情喧嚣，至少有两个焦点值得我们关注：一是案例报道的新闻伦理；二是机械司法的个案反思与制度追问。腾讯新闻《聊吧》邀请了三位嘉宾与大家一起交流。他们分别是吴情树博士，华侨大学法学院副教授；付建律师，河南豫龙律师事务所律师，也是本案被告人的再审代理律师；邓学平律师，前资深检察官，现京衡律师集团上海事务所律师。由法律学者，专栏作家，评论员王琳主持。
正义永远是鲜活的 司法不应机械
王琳：我想问邓律师一个问题：您是一位前公诉人，现在的身份则是律师，已经完成了控辩的转换。假如让您再站在控方的角度，您对此案的意见是怎样的呢？
邓学平律师：之前做国家公诉人的时候，的确有很强烈的起诉和指控犯罪的冲动。而且现实的司法环境特别是官僚化的考核制度，也很大程度上剥夺了检察官站在个案的具体事实和法理的角度去处理案件的权力。法院亦是如此。机械司法、流水司法，把检察官、法官都变成没有价值感和正义感，只追求形式合法性的法匠。
这个案件的判决和其他很多引起社会争议的判决一样，合法性可能是没有问题的。问题出在它的判决结果违反绝大多数人的正义观念和社会常识。因此，我们讨论这个案件一定是从价值和感情层面来讨论的。
王琳：这的确对此案不少法律人都有这样的反思，包括另一位嘉宾吴教授，也谈到了立法问题与司法问题。但也有一些网友提出了另一个问题，如果不机械司法，不严格遵循合法性，会否因司法官员的自由裁量权过大，而导致“同案不同判”，甚至导致司法腐败？该如何防范司法官员以价值追求和实质正义为由，行个案腐败之实呢？
邓学平律师：正义永远是具体的、鲜活的，可感的。悲剧的是，现在的司法工作人员已经没有了这种悲天悯人的正义感。抽空了价值感和敬畏感，这些人也是很容易腐败的。相反，突破常规的判决反而不容易腐败。因为他们裁量权越大，面临的关注和争议越大，自身就越要经得起检验。需要指出的是，即便自由裁量也有程序规则可循，比如法定刑以下量刑需要报经最高法核准。司法离不开正义这个灵魂，也离不开自由裁量权。防止腐败的最好方式是程序公开和透明，是加强司法工作人员的遴选、考评和惩戒，而非压缩自由裁量权。
王琳：的确。在制定法国家，条文总是抽象的，司法官员的自由裁量权事实上无法取消，但可以通过司法公开、引入外部监督来防止自由裁量权的滥用。邓律师的这番解释很有说服力。
吴情树：是的，我国是一个法治建设初期的国家，司法体制，法官的素质等原因，都影响了司法的公正，我们既想司法独立，让法官能够有充分的自由裁量权，但又担心法官会司法专断和恣意，这就是一个矛盾。
我国刑法很多法定犯配置刑罚过重
王琳：吴教授，本案中闫某被指控四项犯罪事实，涉及两个罪名，但通俗说来，也就是掏鸟、买鸟、卖鸟，因此，十年半的刑期很多网友觉得有点重了。您怎么看待此案的量刑？
吴情树：我认真看了一审的判决书了，当时在掏鸟、买鸟和卖鸟的时候，应该不知道这种鸟这么珍贵、濒危，更不知道属于国家二级保护动物。我们国家的刑法对于很多法定犯配置的刑罚过重。
造成本案判得这么重的原因主要有：1、立法本身是有问题的，没有区分自然犯和法定犯，这两种犯罪的法益侵害时不一样的，非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪、非法收购珍贵、濒危野生动物罪属于法定犯，配置的法定刑太高了；2、司法解释本身也有问题，司法解释在解释情节严重和情节特别严重的时候，单纯地以数量为标准，没有考虑行为人的犯罪手段、情节以及获利数额等；3、法官本身也有问题，不敢启动刑法第63条第2款关于特殊减轻处罚的规定。
王琳：吴教授提到的第3点，法官不敢启动刑法第63条第2款，也就是在法定刑以下判处刑罚。这是否意味着吴教授也是认同该案二审判罚的，只是认为结合本案行为人的犯罪手段、情节以及获利数额等，应在法定刑下量刑？该款在司法实践中的适用的确非常罕见，公共舆论场上为大家所熟知的案件，也就是广州的许霆案。因为在法定刑以下量刑，需层报最高法院核准。这也会带来一系列的程序问题，比如，一审在在法定刑以下量刑，等同于剥夺了被告人的上诉权。而逐级层报最高法院的过程中，任何一级法院都可以否认，程序之繁琐，也让一审法官为之畏难吧？
邓学平律师：判决书写的过于简单、粗略，看不出案件的争议焦点。判决书提到闫某对检察指控的事实没有异议，但对于闫某当时的主观认知状态没有细加说明。判决书不说理，是我国部分司法人员水平不高的体现，也是司法公信不彰的原因之一。
我认为在目前的局势下，此案解套的办法有两个：一是适用《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，做非罪化处理；二是适用《刑法》第63条第2款在法定刑以下量刑。《刑法》第63条第2款既不能随意适用，又不能放着不用。一切都不应该脱离罪刑均衡、公平正义这个大前提。
吴情树：对于法定犯，必须由充分的证据证明被告人对违法事实要有认识。以主观没有违法性认识为由判无罪，也是可以。
邓学平：主观没有违法性认识能否阻却犯罪，理论上有争议，实践中大多持否定态度。但总体上，我仍然倾向于同意您的观点。我认为如果闫某只要有“这个鸟可能很珍贵、很稀缺、可能受法律特殊保护”这样的模糊认识，那么从严格意义的犯罪构成要件来说，可能是够罪的；但如果闫某完全没有任何这方面的知识或者认知，那么或许可以用主观认知来阻却责任。尽管如此，我认为此案的情节完全可以做非罪化处理。如果现在让我重新回到国家公诉人的位置并且给我独立的办案权限，我可能会做免于起诉或者降格起诉的处理。我认为未来的刑诉法应当赋予检察官降格起诉的权力。
法官应认真面对个案的特殊性
网友hotch:判刑没问题，他卖鸟的时候知道这是什么鸟了，但是十几只才卖了一千多元，表示他并不知道这鸟的珍贵性，法律条文太死板，庭审又不会听陪审员的意见，也就是并不考虑民意，所以判刑时法官的主观想法非常重要，量刑空间弹性很大.
邓学平：在我们国家，人民陪审员的遴选机制存在一定问题。人民陪审员的作用主要不是为了反应民意，而是解决法官办案人数不足问题。
王琳：对陪审员的作用实在不用高估，因为随机性很大。如果碰上一位环保主义者，或者并不会认为十年半的判罚过重。当然，更有可能碰上一位也曾掏过鸟的陪审员，心有戚戚焉，同情被告并认为应无罪。把裁判结果付诸于随机，太可怕了。要知道，中国的陪审制虽有回避制度，但并无英美法上的无因回避及关联制度。
邓学平：我们国家的很多陪审员对诉讼的实质参与度不够，在案件合议的时候基本不发表意见的。他们有些人甚至在开庭前不看材料，坐在法庭上充个数。这是我在体制内工作时所了解的部分情况，也许只是局部情况。
王琳;感谢吴博士、邓律师和付律师三位嘉宾与我们共同探讨这一争议案件背后的制度问题和舆论思考。
案件事实本身就不复杂，但仍有细节不明。出于对事实和法律的敬畏，也许我们的法律判断可以不那么绝对。但不管观点分歧多大，多数共识仍在实现个案公正。网络舆情总是价值评判、道德评判、司法评判与立法评判相互交织。法律人一方面应警惕司法专横，另一方面也应跳脱出网友的情绪渲泄。
邓学平：如果大家都感到这个案件的判决畸重、不合理，那么这个案件的判决肯定是有问题的，即便这样判决是不违法的。问题的原因是多方面的，主要是立法特别是司法解释的僵化问题，但司法同样有不可推卸的责任。检察院原本可以免于起诉或者降格起诉，法院也可以不作为犯罪处理或者免于刑事处罚或者在法定刑以下量刑。机械司法、教条司法，法官成为木偶，绝非法治之福。现在案件已经判决生效，我们期待舆论的关注，能够帮助付律师申诉成功，能够通过再审改判减轻闫某的罪责。同时另一方面，整个社会都需要加强动物保护意识，需要加强对野生动植物方面的知识普及，避免触犯相关的法律却不自知。
吴情树：这正如德国学者H柯殷说：“名副其实的法官，面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音，这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺乏正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”因此，法官面对着具体的个案，永远都不能放弃活生生的正义的声音。
（【腾讯网】原文链接）
微信公众号二维码