浙江杭州某房地产开发公司董事长非法买卖枪支、弹药案不予批捕法律意见书

按：邓学平律师接受浙江杭州某房地产开发公司董事长委托，担任该董事长被控非法买卖枪支、弹药案一审辩护律师。该案由公安部挂牌督办，经央视报道后引起广泛关注。邓学平律师先后向检察机关、法院递交《移送管辖申请书》、《不予批捕法律意见书》和《辩护词》，三份法律意见共逾2万字。最终，法院采纳邓学平律师意见，对当事人判处缓刑。

徐州市铜山区人民检察院：

京衡律师上海事务所接受马某兴之委托，指派邓学平律师作为其辩护人。马某兴案已于2016年8月9日移送贵院审查批准逮捕，辩护人经过多次会见嫌疑人，并经过向徐州市公安局铜山分局了解，对本案的罪名和基本事实有了大致了解。根据辩护人目前了解到的情况，我们认为本案存在严重的骗供诱供行为，认定马某兴构成犯罪的证据并不充分，相关事实没有起码的证据证明，情节显著轻微，没有造成任何社会危害也不具备潜在的社会危险，不符合批准逮捕的法定条件。

第一  本案存在严重的骗供诱供等非法取证行为，特

提请贵院依法进行监督

我国刑诉法第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。禁止非法收集证据和严厉推行非法证据排除不仅写入中共十八届四中全会决定，而且也写入最高检《关于深化检察改革的意见（2013—2017年工作规划）》。对侦查行为的合法性进行监督纠正，对非法证据进行排除，是贵院义不容辞的责任。

1、本案存在严重的骗供诱供。马某兴在会见时告诉辩护人：2015年12月6日，犯罪嫌疑人马某兴被公安机关从杭州带至徐州后，被关押在铜山公安局刑警大队。在这里，侦查人员不顾旅途劳顿，扬言要组织数人对马某兴进行通宵审讯。除了疲劳审讯外，侦查人员还赤裸裸的诱骗马某兴，告诉马某兴事不大，要求马某兴按照QQ聊天记录上的内容说，说完就可以取保。侦查人员还煞有介事的告诉马某兴有两个同样案情的人因为“承认”已经被取保候审。在此情形下，马某兴相信了侦查人员，同时为了能够取保候审，同意按照侦查人员的要求进行供述。由于QQ聊天记录的内容并不对应实际上的交易行为，且马某兴早已忘记了QQ聊天记录的内容，所以实际讯问过程都是由侦查人员根据QQ聊天内容自问自答，或者讲出“事实经过”后问马某兴是不是这回事，马某兴则配合的说“是”。甚至有时候，侦查人员还将聊天记录拿给马某兴看，说QQ聊天记录是这样的，你也肯定是这样做的，要求马某兴的口供与聊天记录保持一致。众所周知，证明犯罪所要求的证据必须是独立收集、自然印证才有效果。人为制造出来的印证效果，只是具备了证据锁链的形式和外表，掩盖了实质上的孤证或证据矛盾，具有很大的欺骗性和危害性，是造成冤假错案的罪魁祸首。马某兴12月6日晚在铜山公安局刑警大队所做的供述并非其真实、自由意志的体现，供述内容完全是按照侦查人员的诱导做出，本质上不过是对QQ聊天记录的复制。因此，聊天记录和该份供述看起来是相互印证的两份证据，实际上是一份证据，是不折不扣的孤证。

2、本案还存在异地传唤、搜查证故意延迟向当事人出示等侦查程序违法。铜山区公安局12月6日早上在杭州对马某兴进行传唤后，在萧山区城厢派出所做了第一份笔录。随后公安人员将马某兴带至徐州，并于当天晚上带至铜山公安局刑警大队。在该大队的一间审讯室里对马某兴做了第二份笔录。需要特别指出的是，侦查人员制作该份笔录时并未宣布对马某兴的刑拘决定。也就是说，该份笔录属于铜山公安局的传唤笔录。由于马某兴户籍地及居住地均在杭州萧山，那么该次传唤属于不折不扣的异地传唤。这是违反《公安机关办理刑事案件程序规定》的重大程序违法。一直到讯问持续到2月7日凌晨四五点钟、马某兴已经被诱供完毕的时候，侦查人员才正式宣布了对其刑事拘留的决定。侦查人员如此故意违法，并非没有目的。为了用虚假的取保候审承诺骗取马某兴违背真实意志和事实真相做出供述，侦查人员自然不会在一开始宣布刑拘决定。待到马某兴虚假供述变成白纸黑字的口供，侦查人员自认为任务已经完成、目标已经实现后，便不用再掩饰了，宣布刑拘也就无所顾忌了。此外，12月6日当天侦查人员就已经对马某兴的住所进行了搜查，但12月9日才拿出搜查证让马某兴补签，且补签的日期竟然写成12月6日。侦查人员罔顾事实和程序的做法令人叹为观止，相应的口供真实性值得贵院进行认真的、实质性的审查。

3、请求贵院依法纠正侦查违法行为并排除非法收集的证据。侦查人员的骗供诱供行为不仅是程序上的严重违法行为，更重要的是对犯罪嫌疑人马某兴的口供造成了严重污染，对本案的证据锁链造成了实质上的影响。因此，我们申请贵院依法调取当晚审讯的同步录音录像，还原真实的讯问过程，对公安机关的违法取证行为进行书面纠正，并对违法收集的不实口供作为非法证据进行排除。如果12月6日晚上在铜山公安局刑警大队的口供并非马某兴独立做出，却硬安在马某兴头上，这样的证据还被用来作为定罪的依据，后果是难以想象的。

第二  本案并未查获相关的枪支、弹药，更

未做出具有法律效力的鉴定

在我国刑法体系中，非法买卖枪支、弹药是典型的对象犯，其中枪支、弹药的性质是认定犯罪的关键。刑法之所以规定某些行为作用于特定对象才构成犯罪，往往是因为只有作用于特定对象的行为才值得科处刑罚。也即，如果非法买卖的对象不属于严格法律意义上的枪支弹药，那么其行为就不具有社会危害性。本案中，侦查机关并未收集到涉案的枪支、弹药，更未对之作出具有法律效力的鉴定，不能证明买卖的是严格刑法意义上的枪支、弹药，缺乏指控犯罪的基本证据。

1、枪支弹药的种类、功效、社会危险性必须鉴定才能证明。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对枪支、弹药做出了明确分类，不同种类的枪支、弹药因其社会危险性不同，相关行为面临的刑罚制裁也相差悬殊。由此更证明，枪支、弹药的社会危险性需要通过实物进行鉴定。江苏省高级人民法院《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“对经鉴定失去效能的枪支、弹药、爆炸物是否认定为刑法所规定的枪支、弹药、爆炸物，对此，要根据枪支、弹药、爆炸物危险性程度的具体情况具体分析，同时严格掌握。对枪支、弹药不堪使用又不能自行修复以及爆炸物经鉴定不能使用，确实没有实际危害性的，可以不予认定为刑法所规定的枪支、弹药、爆炸物”。枪支、弹药的功效是其社会危险性的前提和基础，而社会危险性或危害性是认定刑事犯罪的前提和基础。由于每一发子弹功效和危险性都不一样，都不能简单的用其他子弹来替代。只具有子弹的名称和形式，却不能使用、没有杀伤能力，那么它就没有社会危险性，并非真实的、刑法意义上的子弹。非法买卖这样的子弹因对象不能而无法构成犯罪。故实物和鉴定是认定非法买卖枪支、弹药罪的前提和基础。

2、所有生效裁判文书都有查获的实物及鉴定。自公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《规定》）对枪支、弹药的鉴定程序做出规范后，由地（市）级公安机关出具正式的鉴定意见已经成为司法实践中对涉枪涉弹案件进行定罪处罚必不可少的证据。根据《规定》，即便公安机关出具了鉴定意见，当事人有异议的还可申请省级公安机关复检一次。因此如果连鉴定意见都没有，依法不能草率认定构成犯罪。辩护人从中国法院裁判文书网上查遍了近年来已经生效公开的法院判决，不论非法买卖还是持有，都有直接从当事人处查获、并与案件事实直接对应的实物和鉴定结论作为定罪根据。没有枪支、弹药和鉴定，仅凭口供定罪的判决目前尚未发现。

3、创造司法先例需要慎之又慎。中国虽非判例法国家，但判例的指导作用不容置疑。贵院如果在没有直接从马某兴处查获子弹，或者直接找到马某兴所购买子弹的情况下认定其构成犯罪，无疑创造了该罪名的一项先例。对此，应该慎之又慎

4、从卖家处查获的枪支、弹药不能生搬硬套到马某兴头上。从卖家处查获的枪支、弹药不仅数量庞大、种类各异，而且性能、功效千差万别，其中有大量残次品，根本不具有击发和杀伤功能，依法不能鉴定为刑法意义上的枪支、弹药。对这些查获的枪支、弹药的鉴定结论不能想当然的类推适用到其他的枪支、弹药身上，更不能生搬硬套到马某兴头上。

5、马某兴自称其购买的不是气枪和铅弹。马某兴在辩护人会见时自称：12月6日晚的供述是虚假的，实际上自己根本不知道什么是气枪，什么是铅弹，更记不清买过多少“子弹”。马某兴称其购买的“枪”是电池驱动的，“子弹”很轻、掉地上能弹起来，怀疑只是弹壳上涂了金属涂层，与侦查人员提供辨认的铅弹在形状、重量、材质方面完全不同。他日如果找到了涉案的“枪支、弹药”，经鉴定不能使用，贵院的批捕决定岂不是要酿成错案？

第三   在案证据并不能证明买卖行为实际发生，更

不能证明买卖的基本经过

在我国，非法买卖枪支、弹药是对合犯。就买卖行为而言，必须要有卖家、买家、对象三个要素构成；就买卖过程而言，必须要有交易合意、实际发货、实际送货、实际收货、打款支付等五个必不可少的环节。本案的在案证据根本不能证实上述要素和环节的真实存在和基本经过。

1、购买的对象是否是枪支、弹药无法查清。前文已经说明，此处不再赘述。

2、交易是否真实发生无法证明。公安机关能够对马某兴骗供、诱供，不排除也能对卖家进行骗供、诱供。考虑到卖家涉嫌的犯罪数量之大、牵涉面之广，从常识和经验判断不可能清晰的记得每笔交易的具体细节。本案中，公安机关唯一的证据可能就是那份QQ聊天记录。且不论该QQ聊天记录是否是卖家和马某兴两个人之间的直接对话，但就该记录仅能侧面证明双方的交易合意，并不能证明交易实际发生，更不能证明交易的具体经过来看，这份孤证不足以作为认定犯罪和批准逮捕的根据。

3、购买的次数、数量等关键事实无法查清。退一万步说，即便交易真的发生了，那么交易次数、数量、价格、发货方式、支付方式等内容都是交易必不可少的内容。如果这些内容都没有证据证明，那么“非法买卖”这个行为在客观逻辑上的成立并不必然导致在刑法评价体系上的成立。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第六十四条规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：（二）被指控的犯罪是否存在；（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；（十）与定罪量刑有关的其他事实”。本案的证据显然没有达到上述要求。聊天记录上说的数量只是交易合意的数量，和实际交易的数量是两回事。如果快递单上没有写明数量，那么只能证明买卖的存在，并不能证明买卖的数量。即便快递单上写明了数量，也不意味着包裹中有这么多数量。马某兴在辩护人会见时自称：他根本不可能购买2万发子弹，收到货后从未清点过，数量是侦查人员告诉他后让他这么说的。

4、枪支弹药的来源、去向、流转经过无法查清。公安机关指控的马某兴购买的所谓枪支、弹药由谁制造、由谁出售、由谁送货、由谁收货、转经谁手、最终用途和去向都未查清。整个事情经过都是一笔糊涂账，怎可糊涂的再将当事人长期关押？

第四马某兴涉案事实情节显著轻微，且

没有造成社会危害和社会危险

1、马某兴本人不具有人身危险性。马某兴家境殷实，受过良好的教育，有正当的工作和良好的事业基础，有稳定和谐的家庭，是虔诚的基督徒，没有任何前科劣迹，并非混迹社会、无所事事的不良分子。如果马某兴确实购买了枪支弹药，目的也是为了打猎、娱乐，而非为了危害社会、报复行凶。换言之，马某兴涉案主要是因为不懂法、误入歧途，而非其本人具有真实的人身危险性。

2、本案客观上未造成危害后果。马某兴并非制造厂商，更非卖家，最多只是买家，对自身行为的影响能够完全掌控在自己手中。客观上，马某兴没有转卖、出借等进一步将“枪支、弹药”扩散给他人的行为，更没有持枪行凶等危害公共安全的行为，没有造成任何社会危害后果。

3、马某兴未交出枪支、子弹属于客观不能，而非不愿。在看守所会见时，马某兴对自己的行为表示深刻的反省，愿意积极配合侦查机关查清事实，消除可能的影响。但本案“枪支、弹药”确被毁弃，记不清丢在了哪里，不是不愿意上交，而是确实找不到、交不了。

4、本案情节显著轻微。根据马某兴的供述，本案的“枪支、弹药”都不具有杀伤能力。更重要的是，枪支只有1只，尚未达到该罪的立案追诉标准；子弹数目远少于2万发，够不够追诉标准尚不清楚。即便达到追诉标准，情节也显著轻微，依法不应当以犯罪论处。

辩护人认为，本案侦查过程存在严重的程序违法，马某兴被诱骗做出虚假供述，涉案枪支弹药没有收集，性能无法认定，交易是否发生存疑，属于典型的事实不清、证据不足，不符合法定的逮捕条件。马某兴及辩护人一定会在今后的程序中竭力捍卫疑罪从无、有利于犯罪嫌疑人、排除合理怀疑等基本刑法原则。请贵院依法履行审查、监督职能，避免冤假错案发生，依法对马某兴做出不予批准逮捕决定。

京衡律师上海事务所 

邓学平律师

2016年8月12日

浙江杭州某房地产开发公司董事长非法买卖枪支、弹药案移送管辖申请书

按：邓学平律师接受浙江杭州某房地产开发公司董事长委托，担任该董事长被控非法买卖枪支、弹药案一审辩护律师。该案由公安部挂牌督办，经央视报道后引起广泛关注。邓学平律师先后向检察机关、法院递交《移送管辖申请书》、《不予批捕法律意见书》和《辩护词》，三份法律意见共逾2万字。最终，法院采纳邓学平律师意见，对当事人判处缓刑。

尊敬的徐州市铜山区检察院：

马某兴因涉嫌非法买卖弹药罪被江苏省徐州市铜山区公安局立案侦查，并被徐州市铜山区检察院批准逮捕。该案目前已被移送贵院审查起诉。作为马某兴的辩护人，我们认为该案由杭州市萧山区检察院、法院管辖更为合适。

一、由杭州市萧山区管辖此案更为适宜

1.犯罪地和居住地管辖是一般原则。《刑事诉讼法》第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。刑诉法仅对法院的管辖做出了规定，并未对公安机关、检察机关的管辖进行规定。很显然，公安机关、检察机关的地域管辖应当服务于、服从于法院的地域管辖，检察机关、法院不应迁就公安机关的管辖。为了具体落实刑诉法的规定，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条第一款将其明确为：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”。据此，犯罪地公安机关管辖、侦查应是刑事侦查的原则性规定，也是第一位的优先性规定。不论什么类型的案件都应当首先遵循这一规定。居住地公安机关管辖应是补充性规定和替代性规定，也是仅次于犯罪地之外的第二位的优先性规定。这意味着，只要有刑事犯罪，不论类型或特点，首先应当由犯罪地公安机关管辖；如果居住地公安机关管辖更为适宜，则可由居住地公安机关管辖。只有当这两地的公安机关管辖都考虑过了之后，如果还有比这两者更为适宜的管辖方式，才应当考虑其他的特殊地域管辖。

2.检察机关不应迁就公安机关的管辖权。作为宪法规定的法律监督机关，检察机关对公安机关的管辖拥有监督、审查权。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十二条规定“各级人民检察院提起公诉，应当与人民法院审判管辖相适应。公诉部门受到移送审查起诉的案件后，经审查认为不属于本院管辖的，应当在五日内经由案件管理部门移送有管辖权的人民检察院”。换言之，对于打破刑诉法规定的一般管辖原则的特殊地域管辖，检察机关应当进行实质审查而非形式审查，更不应当迁就公安机关的管辖。

3.本案涉嫌犯罪地在杭州市萧山区。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

（1）马某兴涉嫌犯罪的主要犯罪行为发生地在杭州萧山。马某兴仅仅涉嫌实施了非法买入弹药的行为，而该买入行为从起意到协商对价再到打款和收货均发生在杭州萧山。

（2）马某兴涉嫌犯罪的犯罪结果发生地在杭州萧山。马某兴涉嫌非法买入弹药后并未实施任何其他犯罪，仅仅用于自娱自乐。也即，该案即便构成犯罪，也属于社会危险犯。由于马某兴非法购入弹药后，从未携带枪支、弹药离开杭州萧山的范围，故即便有社会危险，该危险也局限在杭州市萧山区范围内。

4.马某兴居住地在杭州市萧山区

马某兴的户籍地址、家庭住所地以及企业法人住所地均在杭州萧山。这说明，不仅马某兴的生活空间在杭州市萧山区行政辖区范围内，而且工作、社交空间也主要在杭州市萧山区行政辖区范围内。

二、网络犯罪的管辖地也应该在杭州市萧山区

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条规定：“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地、以及网站建立者或者管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计算机信息系统所在地公安机关可以管辖”。上述规定是针对网络犯罪跨地域、虚拟隐蔽等特点，对刑诉法中的犯罪地的进一步解释。也即，上述规定并未突破刑诉法关于犯罪地管辖的框架，只不过是对上述框架的具体细化。

就辩护人目前了解到的情况，马某兴涉嫌非法买入弹药的方式正是通过QQ、淘宝网等网络平台。但即便将马某兴界定为“利用计算机网络实施的犯罪”，那么QQ的注册地、登陆地、聊天时终端所在地、淘宝用户注册地、登陆地、使用地等都主要集中在杭州市萧山区。也即，“用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地”、“犯罪过程中犯罪分子使用的计算机信息系统所在地”主要都在杭州市萧山区，该案仍然应该由杭州市萧山区管辖。

三、徐州市铜山区管辖此案存在法理瑕疵

马某兴涉嫌犯罪地和居住地均在杭州市萧山区，理应由杭州市萧山区管辖。徐州市铜山区公安局仅仅因为涉嫌向马某兴非法出售弹药的犯罪嫌疑人位于徐州铜山，进而将马某兴并入该案一并侦查管辖。但侦查管辖和起诉、审理管辖并非严格对应一致的关系，相反二者常常出现分离。比如可能判处无期徒刑、死刑的案件往往由基层公安机关侦查、批捕，但却由市检察院、市中院起诉、审理。结合此案而言，由徐州市铜山区进行起诉审理，在法理上存在一定程度的瑕疵。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条第（四）项以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条第二款第（四）项的规定，多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。这也是徐州市铜山区公安局将马某兴从杭州萧山带至徐州铜山，并入非法卖出枪支、弹药的上家一并侦查的法律根据。然而本案的实际情况却证明徐州铜山的并入管辖并不完全符合上述规定要求，理由如下：

1.并案管辖的前提仍然是犯罪地管辖和居住地管辖。只有并案管辖确实比两者更为适宜的时候，才应该考虑并案管辖。因为并案管辖是“可以”，而犯罪地管辖是“应当”。

2.“犯罪存在关联”只是并案管辖的必要条件，而非充分条件。卖出和买入毫无疑问是存在关联的，但这种关联性只是并案管辖的条件之一，且并非最主要的条件。也即，单单“犯罪存在关联”还不能超越犯罪地管辖和居住地管辖。

3.“有利于查明案件事实”是并案管辖的核心条件。“有利于查明案件事实”是并案管辖的目的和诉求，也是其超越犯罪地管辖和居住地管辖的正当性基础。需要指出的是，在本案中，徐州铜山公安局必须证明将马某兴并入管辖，有利于查明整个存在关联的犯罪事实。但就我们所知，马某兴在徐州铜山看守所羁押期间，并未提供警方尚未掌握的其他证据或者证据线索，警方也从未打算将马某兴作为侦查整个案件的突破口。换言之，将马某兴并案管辖“有利于查明案件事实”的假设和推论无法成立，进而徐州铜山公安局并案管辖的决定虽不能算错，也并未违反司法惯例，但本案中却没有达到预定效果，缺乏实质正当性。

4.检察机关沿用并案管辖还需要“有利于诉讼进行”。《人民检察院刑事诉讼规则》第十二条第二款规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理”。对比《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条第二款第（四）项，此处多了“诉讼进行”四个字。换言之，检察机关并案管辖的条件比公安机关更为严苛，公安机关并案管辖并不必然导致检察机关并案管辖。事实上，我国刑诉法并未规定公安机关的地域管辖，公安机关的地域管辖应当服务于、服从于法院的地域管辖，而不是相反。本案中，将犯罪地和居住地均在杭州萧山的案件迁入徐州铜山起诉审理，如果不是为了让卖家出庭为马某兴作证，或者马某兴出庭为卖家作证，那么马某兴作为一个单独的案件起诉，显然不符合“有利诉讼进行”的条件。

5.并案管辖的后果必须是“并案处理”。并案管辖的目的是查明案件事实，在诉讼中的表现形式则是“并案处理”。何谓“并案处理”？是否由一个司法机关处理就叫“并案处理”？目前缺乏对“并案处理”的直接官方解释。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》为“并案处理”设置了一个前提条件，即“在其职责范围内”。《刑事诉讼法》第三条规定：“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉由人民检察院负责。审判由人民法院负责”。就此案而言，“并案处理”就是由检察机关“并案提起公诉”、法院“并案审判”。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第十三条“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖”更具体的说明了“并案审理”是指将相关案件作为一个案件、由同一个合议庭、按照同一个诉讼程序进行审理。但据我们所知，目前徐州铜山公安局并未将马某兴和其他存在关联的犯罪嫌疑人合并为一个案件进行立案、侦查、提请逮捕和移送审查起诉，而是将马某兴一个人作为一个独立的案件进行处理。既然无须“并案处理”，又何须并案管辖？这不仅在法理上说不通，跟相关规定也不符合。

四、由杭州市萧山区管辖可以解决罪责刑不相适应的问题

非法买卖弹药罪是典型的社会危险犯，该行为对社会的潜在危害是其社会危害性的具体内容。然而，这种危害或危险只是一种法律的拟制，且是一种不考虑个人具体情况的无差别拟制。在成文法国家，这种法律的明文规定固然不可违反，但现实中造成罪责刑不相适应的情况则是不可避免的。而罪责刑相适应是刑法的基本原则，也应当是指导刑事诉讼的精神原则。本案的实际情况可以证明，马某兴涉嫌实施的非法买入弹药行为并不具备刑法意义上的社会危险性。理由如下：

1.马某兴本人不具有人身危险性。马某兴家境殷实，受过良好的教育，有正当的工作和良好的事业基础，有稳定和谐的家庭，是虔诚的基督徒，没有任何前科劣迹，并非混迹社会、无所事事的不良分子。如果马某兴确实购买了弹药，目的也是为了打猎、娱乐，而非为了危害社会、报复行凶。换言之，马某兴涉案主要是因为不懂法、误入歧途，而非其本人具有真实的人身危险性。

2．本案客观上未造成危害后果。马某兴并非制造厂商，更非卖家，最多只是买家，对自身行为的影响能够完全掌控在自己手中。客观上，马某兴没有转卖、出借等进一步将“弹药”扩散给他人的行为，更没有持枪行凶等危害公共安全的行为，没有造成任何社会危害后果。

3．本案情节显著轻微。根据马某兴自己的说法， “弹药很轻”、“打不远”、不具有杀伤能力。更重要的是，马某兴一案中的“枪支、弹药”都未找到实物，更未进行性能鉴定，所谓的社会危害更是缺乏充分的证据佐证，都是在法律拟制基础之上的法律假设。

根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，铜山公安局的指控将使马某兴面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。最低十年以上有期徒刑的刑罚与本案的性质、情节、社会危害都极不吻合，严重背离刑法的基本原则和价值。就连徐州铜山公、检人员都感叹此案的处理“不合理”，但却苦于“没办法”。

浙江省高级人民法院、检察院、公安厅会签的《关于处理涉气枪铅弹刑事案件的会议纪要》规定，“为了玩乐购买气枪铅弹，构成犯罪的，可以根据刑法第一百二十八条非法持有弹药罪定罪处罚”、“非法持有数量虽然达到五千发，如果没有造成危害后果，确有悔改表现的，可以不认定为情节严重”。浙江省的该《会议纪要》既没有突破《刑法》和最高法《解释》的规定，又照顾到了案件现实和罪责刑相适应的原则。因为单纯买入的行为是应该定性“非法买卖”，还是应当定性“非法持有”在法理和实践层面都存在重大争议。如果由杭州萧山对本案进行管辖，适用浙江省的相关规定，那么本案的处理必将会更加公正、合理和妥当。

综上所述，正义并非虚幻缥缈的名词，而是值得司法机关去积极追求的事业。就本案而言，将习近平总书记关于“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的要求落到实处，需要原则性和灵活性相结合，既充分、善意理解并恪尽遵守相关法律条文和精神，又秉持对当事人高度负责的人文关怀。在此，我们诚挚的敦请贵院积极履行职责，依法将案件从徐州铜山移送到杭州萧山管辖，让公义和理性得胜，让人性和光辉温暖每个公民。

申请人：邓学平律师

2016年8月8日

浙江杭州某房地产开发公司董事长非法买卖枪支、弹药案一审辩护词

按：邓学平律师接受浙江杭州某房地产开发公司董事长委托，担任该董事长被控非法买卖枪支、弹药案一审辩护律师。该案由公安部挂牌督办，经央视报道后引起广泛关注。邓学平律师先后向检察机关、法院递交《移送管辖申请书》、《不予批捕法律意见书》和《辩护词》，三份法律意见共逾2万字。最终，法院采纳邓学平律师意见，对当事人判处缓刑。 

徐州市铜山区法院 

合议庭各位法官：

京衡律师上海事务所接受马某兴及其家属的委托，指派本人担任马某兴被控非法买卖弹药一案的辩护人。经过阅卷、会见当事人，我对本案案情有了比较充分的了解。根据刑事诉讼法的相关规定，我们将依法、独立的发表辩护观点，恳请合议庭予以重视、审查和采纳。

第一部分 马某兴的行为本质上属于“非法持有”

而非“非法买卖”

1.将单纯购买的行为定性为“持有”具有法理基础。从词义上讲，根据现代汉语词典的解释，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能称为“买卖”。买卖、贩卖和倒卖含义相同，只是称呼不同而已。主观上没有出卖的目的，客观上没有卖出的行为，单纯的买进行为是不能称之为“买卖”的。

从刑法的文本体系来看，对于单纯购买行为构成犯罪，我国刑法是作了明确规定的，如购买假币罪、收买信用卡信息罪、购买增值税专用发票罪、收购盗伐、滥伐的林木罪等等。对于买卖型犯罪，如果惩罚双方行为，刑法都单独将双方行为明确列举出来:一种是同条并列列出，如第171条规定的出售、购买假币罪。这意味着单独的出售假币和单独的购买假币都分别构成犯罪；另一种是分条分别规定，如第207条规定非法出售增值税专用发票罪，第208条规定非法购买增值税专用发票罪。根据刑法的体系解释原则，我们认为“买卖”不能理解为“购买或者出卖”，而应理解为“两种情况:一是既有买进行为又有卖出行为，二是以出卖为目的的买进行为”。

单纯购买的行为不认定为“买卖”，不会导致行为不受法律制裁。从逻辑上讲，购买是瞬间就可以完成的行为，购买之后必然会是“持有”的状态。单纯购买弹药的行为完全可以以“非法持有弹药罪”进行定罪处罚。

2.将单纯购买的行为定性为“买卖”违背立法本意。一些人援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年6月23日《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第1条第（二）款第2项的规定，认为既然“超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的”的行为可以构成刑法第三百五十条规定的“非法买卖制毒物品罪”，那么单纯的非法购买弹药的行为当然也可以构成非法买卖弹药罪。辩护人认为，针对某一个特定罪名的司法解释不宜简单的照搬照套、类推适用到其他罪名。这是因为，“两高一部”在解释特定罪名时出于各种考虑常有扩大解释或者变通解释，简单的将一个罪名的解释类推到其他罪名很可能会产生许许多多的问题。

如“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。这个《解释》把“生产、销售”扩大解释为“加工、销售、运输、贮存”。

又如，“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》“网络犯罪解释”第5条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。而《刑法第二百九十三条第一款第(四)项规定的行为内容是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。这一《解释》将“信息网络”定义为“公共场所”，而且将“公共场所秩序”等同于“公共秩序”。但这绝不意味着，今后凡是刑法中关于“公共场所”、“公共场所秩序”的表述都可以简单的直接比照套用。

从刑法规定毒品犯罪来看，毒品的危害要比制毒物品大，而刑法对前者用“贩卖”一词，对后者用“非法买卖”一词。危害性大的单纯购买毒品行为不属于“贩卖”毒品，不构成犯罪，而将危害性小的单纯购买制毒物品行为认定为“非法买卖制毒物品”，并作为犯罪论处，这岂不矛盾?退一步讲，买卖型犯罪中毕竟只有“买卖制毒物品罪”这一个罪名有这样的司法解释，其他买卖型犯罪包括非法买卖弹药罪，有权解释部门并无类似的司法解释。如将单纯购买弹药行为脱离刑法的条文体系，简单的比照“两高”的这一个司法解释认定为非法买卖弹药罪，依据明显不足。

3.将单纯购买的行为定性为“持有”能够使其与“出售”、“贩卖”等行为相区别。从罪数形态来分析，一般来讲，非法购买弹药会伴生两个违法行为，一是购买，一是持有，购买是导致持有发生的原因，持有也是购买的必然结果。这两者原本就是逻辑上的引起与被引起的关系，购买行为完全可以被持有行为所吸收。相反，若将两者隔离开来，势必导致购买弹药同时构成了非法买卖弹药和非法持有弹药两个罪名。这显然是不可取的。

从社会危害性与立法目的分析，相对于持有行为而言，贩卖行为无疑具有更大的社会危害性。持有弹药是危险犯，很多情况下其社会危害性是静态的，是局限在持有者自身的，非法持有弹药罪的设立目的就是为了消除这种危险的存在。并且，有些时候在涉枪支弹药犯罪查处实践中，因客观条件所限导致侦查程度和证据的不足，也常将其作为此类犯罪的兜底罪名。而出售、贩卖弹药行为具有更严重、更现实的社会危害性，其必然导致弹药在社会中流动起来，促使更多的弹药流入社会，使得弹药的去向和用途变得难以控制，从而增加了将危险兑变成现实危害的可能性。在购买与出卖之间，购买显然与持有更为接近，更符合非法持有弹药罪的客观方面特征。如果将购买行为与出售行为简单的等同评价为“非法买卖”，显然与两个行为的不同社会危害性是完全不相符合的。

4.将单纯购买的行为定性为“持有”能够使量刑更为合理，更符合罪责刑相适应的原则。刑法对于非法持有弹药罪的处罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。对非法买卖弹药罪的处罚是三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。很明显，非法买卖要比非法持有刑期要重。以马某兴案为例，马某兴购买的铅弹既没有进一步流向其他人或者社会，也没有造成任何的现实危害。马某兴涉嫌犯罪完全是基于刑法的一种“危险推定”，即无差别的推定任何人购买铅弹对社会而言都是一种危险。在这种情况下，如果只是一味的重判，很可能背离罪责刑相一致的原则。

5.将单纯购买的行为定性为“持有”具有大量已经生效的判例支持。必须承认的是，单纯购买弹药的行为在法律上如何定性不仅存在理论争议，实践中也存在不同的判决和认定。但大部分刑事判决都将该种行为认定为“非法持有”，少数认定为“非法买卖”。对于被认定为“非法买卖枪支、弹药罪”的，经过最高人民法院核准，又有多起判决系在法定最低刑以下量刑。仅以江苏为例，就有苏州、无锡、南通、盐城等地的数起生效判决，将从淘宝上购买枪支、弹药的行为认定为“非法持有”。如“（2014）园刑初字第0325号”、“（2014）园刑初字第0267号”、“（2015）锡法刑初字第00004号”、“（2014）东刑初字第00284号”、“（2014）都刑初字第118号”。至于江苏以外的省份，类似的判决更加众多。如云南省的“（2015）漾刑初字第10号”、广东省的“（2015）湛开法刑初字第58号”、安徽省的“（2014）六裕刑初字第00281号”等等。上述判决都是最近两年做出，体现了最新的司法动向。这些判处书都已经生效，都可作为贵院判决的参照。

6.浙江省更是直接发文规定，须将单纯购买的行为定性为“非法持有”。

综上，不论从司法理论、司法实践以及本案的具体案情而言，以“非法持有”来对马某兴的行为进行评价和定性都更为准确和妥当。当然我们也知道，在徐州大市范围内，曾经有过类似案例被以“非法买卖”来进行定罪处罚。但我们认为追求司法的统一，应当在全国地域范围内追求更合理的统一，在更准确的体现立法意旨、更合理的分配刑事责任层次上进行统一，而非进行地域化的、分割化的统一评价。

第二部分 马某兴如实供述、态度良好，没有

人身危险性，也未造成现实的社会危害

作为一种危害公共安全的犯罪，非法购买、持有气枪铅弹的行为属于一种刑法上的危险犯。也即，能否将“危害社会的危险”转化为“危害社会的后果”，取决于行为人本人的人身危险性和社会危害性。刑法条文针对的是一般的人、抽象的人、拟制的人，但马某兴是一个具体的人。因此司法过程与立法过程并不相同，司法工作者在适用法条时，须结合具体案情，将法律拟制的抽象人转化成眼前庭审过程中的具体人。因此，分析本案的社会危险性程度必须结合马某兴平时的一贯表现。

1.马某兴在归案后，第一时间如实供述了他的主要行为事实。即便从现在检方的指控证据体系来看，马某兴的口供都是必不可少的关键一环。可以说，如果没有马某兴的如实供述，那么快递单上收货人“张建立”的虚拟身份就无法和马某兴对应起来；如果没有马某兴的如实供述，那么快递单上“浙江省杭州市萧山区工人路萧棉路路口”的收货人地址和尾号为“1377”的电话号码也无法和马某兴对应起来。换言之，如果没有马某兴的如实供述，本案的证据链条就有可能无法兜圆。可以说，马某兴的如实供述对于节约司法资源、早日侦破案件都起到了积极作用。

虽然马某兴在某段时间曾经对部分细节做出过一定的辩解，但对于“QQ号码是他自己的”、“QQ聊天记录是他自己的”、“确实从淘宝网上购买过铅弹”这些主要的行为事实，马某兴都是始终承认的、并没有否认。马某兴虽然拒绝在公安机关的《鉴定意见通知书》上签字，但这些送检的气枪和铅弹确实是从胡某红处查获，并非从马某兴处查获。因此马某兴从认为这些检材和鉴定意见与自己无关的角度，拒绝签字似乎也可以理解。

我们无意排除，或者无意否认，马某兴曾经在一段时间里面确实抱有侥幸心理。但马某兴在与辩护人的交谈中，对其行为始终是后悔的，对自己的行为事实始终是愿意正视和面对的。在今天的庭审过程中，马某兴对公诉机关指控的基本事实也没有表现出异议，同时表示会尊重法庭的认定和判决，表现出了良好的态度。

2.马某兴有正当的职业和工作，没有任何违法犯罪前科。马某兴家境殷实，受过良好的教育，有稳定和谐的家庭，对外很少结怨，没有仇敌。马某兴同时担任杭州周杰建设工程劳务分包有限公司、杭州兴亚建筑设备租赁有限公司的法定代表人和总经理，有正当的工作和良好的事业基础，根本用不着靠出售气枪铅弹来牟利。马某兴并非混迹社会、无所事事的不良分子，平时的交际圈也都是些遵纪守法的人，没有任何违反犯罪等前科劣迹。杭州市萧山区北干街道萧然社区出具的《证明》中称马某兴：“遵纪守法、尊老爱幼、邻里和睦、品行良好、为人正直、善结良友。在四川大地震及各类公益爱心捐款中都踊跃带头捐款，从未对社会产生不良影响”。

3.马某兴是虔诚的基督徒，乐善好施，有口皆碑。马某兴是虔诚的基督徒，有着真诚的信仰。杭州市萧山区城厢街道基督教城厢教堂出具的《证明》称马某兴“为我教会虔诚的基督徒。自一九九八年受洗后在杭州市萧山区城厢街道基督教城厢教堂侍奉神，从无发现其有任何违法行为”。在铜山看守所羁押期间，马某兴每次让家里人寄钱寄衣物的时候，经常吩咐要多带一些给同监室的人。马某兴乐善好施的精神，感染了很多同监室的人。一名被判处死刑强制执行的室友，竟然在其生命的最后时间里愿意与马某兴敞开心扉，探讨人生信仰，并在最后时刻皈依了上帝。马某兴在看守所羁押期间表现良好，也得到了看守所管教的好评和肯定，指派马某兴担任监事长，维护监事的秩序。

4.马某兴购买铅弹纯粹为了打猎等娱乐，不会对社会治安造成任何危害。马某兴从网上购买气枪铅弹，目的是为了打猎、娱乐，是为了自娱自乐，而非为了出售他人进行牟利，更非为了危害社会、报复行凶。马某兴涉案主要是因为不懂法、误入歧途，而非其本人具有真实的人身危险性。本案客观上未造成危害后果。马某兴并非制造厂商，更非卖家，最多只是买家，对自身行为的影响能够完全掌控在自己手中。客观上，马某兴没有转卖、出借等进一步扩散行为，更没有持枪行凶等危害公共安全的行为，没有造成任何社会危害后果。马某兴未交出枪支、子弹属于客观不能，而非不愿。在看守所会见时，马某兴对自己的行为表示深刻的反省，愿意积极配合侦查机关查清事实，消除可能的影响。马某兴反复向辩护人强调铅弹确被他本人毁弃，记不清丢在了哪里，不是不愿意上交，而是确实找不到、交不了。

5.枪和弹放在一起才有社会危害性，离开了气枪，则铅弹本身并无社会危害性。铅弹，就其特征而言,只是一个将金属物体经过物理加工，使之成为一定规格和形态的金属颗粒。铅弹之内没有炸药，其本身没有任何放射性、腐蚀性、爆破性等等任何可能独立危害社会的成分，在任何情况下都不致发生爆炸后果。换言之，就铅弹本身而言并无太大的社会危害性，必须要把铅弹装在有击发能力的对应的气枪里面，铅弹才会具有破坏性。

虽然司法解释将铅弹列为弹药，但铅弹并非典型的弹药。近年来，法学界不断有人呼吁对铅弹的性质进行重新审视和定位。与司法解释中的其他弹药、爆炸物相比，铅弹无论是制作原理还是击发威力都不在一个量级和层次。因为军用子弹以及其他爆炸物都是利用其自身的火药爆发力产生作用的，其本身就是危险品。明白枪支原理的人都知道，军用枪支和猎枪等火药动力的枪支，动力源是子弹，枪械只是提供一个击发系统而已。火药枪的子弹本身就是一个高度危险的爆炸物品，携带一发子弹上公交车比携带一个空枪潜在危险更大。但是气枪的动力源是枪体本身，子弹本身不具备独立的任何杀伤力。之所以选择铅弹作为子弹，只是因为铅弹比较好用而已，并非它不可替代。将4.5MM的铁丝剪成一段段当子弹用，杀伤力比铅弹更大。如果一个农民口袋里面揣着几盒铅弹坐火车回家，就构成非法携带弹药罪被判刑，刑期甚至要比抢劫、强奸等暴力犯罪还重，那岂不荒唐？

铅弹被列为弹药，实际是因为受了气枪的牵连。我国《枪支管理法》第四十六条规定:“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。既然气枪是枪支，那么气枪铅弹自然就是弹药了。但这个逻辑存在重大错漏。

试问：如果使用铜、铁、铝、锡做成气枪子弹,那么这些子弹是否一样属于弹药呢？如果属于，那么法律依据何在?如果不属于，那么法律逻辑何在？现在国内就有了进口的尖头铜弹，同样用于气枪发射，但却不作为弹药处理。另外，现在供钓鱼用的铅珠跟铅弹材料一模一样，只是形状略有不同。那么购买铅珠是否也同样涉嫌犯罪呢？答案显然是否定的。事实上，在1996年7月5日《枪支管理法》颁布前,气枪和铅弹都可以合法购买。国家层面的立法或许有其宏观的考量，但大量的司法实践都暴露了简单的将“铅弹”列为弹药的不合理性。可以说，“铅弹”的法律定性成为一个日益凸显的法律问题。对此，我们恳请合议庭能予以认真考虑和慎重对待。

第三部分 本案证据体系存在重大瑕疵，创造

司法先例需要非常慎重

在我国刑法体系中，非法买卖枪支、弹药是典型的对象犯，其中枪支、弹药的性质是认定犯罪的关键。刑法之所以规定某些行为作用于特定对象才构成犯罪，往往是因为只有作用于特定对象的行为才值得科处刑罚。也即，如果非法买卖的对象不属于严格法律意义上的枪支弹药，那么其行为就不具有社会危害性。本案中，侦查机关并未收集到涉案的弹药，更未对之作出具有法律效力的鉴定，不能证明买卖的是严格刑法意义上的弹药，指控犯罪的证据体系存在重大的瑕疵。

1.枪支弹药的种类、功效、社会危险性必须鉴定才能证明。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对枪支、弹药做出了明确分类，不同种类的枪支、弹药因其社会危险性不同，相关行为面临的刑罚制裁也相差悬殊。由此更证明，枪支、弹药的社会危险性需要通过实物进行鉴定。江苏省高级人民法院《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“对经鉴定失去效能的枪支、弹药、爆炸物是否认定为刑法所规定的枪支、弹药、爆炸物，对此，要根据枪支、弹药、爆炸物危险性程度的具体情况具体分析，同时严格掌握。对枪支、弹药不堪使用又不能自行修复以及爆炸物经鉴定不能使用，确实没有实际危害性的，可以不予认定为刑法所规定的枪支、弹药、爆炸物”。枪支、弹药的功效是其社会危险性的前提和基础，而社会危险性或危害性是认定刑事犯罪的前提和基础。可见，实物和鉴定是认定非法买卖枪支、弹药罪的前提和基础。

2.所有生效裁判文书都有查获的实物及鉴定。自公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《规定》）对枪支、弹药的鉴定程序做出规范后，由地（市）级公安机关出具正式的鉴定意见已经成为司法实践中对涉枪涉弹案件进行定罪处罚必不可少的证据。根据《规定》，即便公安机关出具了鉴定意见，当事人有异议的还可申请省级公安机关复检一次。因此如果连鉴定意见都没有，那么很难做出有法律效力的认定。辩护人从中国法院裁判文书网上查遍了近年来已经生效公开的法院判决，不论非法买卖还是持有，都有查获的实物和鉴定结论作为定罪根据。没有弹药实物和公安机关的鉴定意见，仅凭口供定罪的判决目前尚未发现。

3.从卖家处查获的弹药不能生搬硬套到马某兴头上。从卖家胡某红处查获的铅弹不仅数量庞大、种类各异，而且性能、功效千差万别。其中有大量残次品，根本不具有击发和杀伤功能，依法不能鉴定为刑法意义上的枪支、弹药。

胡某红2014年12月16日17时55分至2014年12月16日18时35分在四川省成都市金牛区西华派出所办案中心做了如下的供述：“4.5mm的铅弹在我家扣了有457发，5.5mm的铅弹在我家扣了有215发。我还有很多做坏了的废铅弹，那些加起来有3000多发的样子，因为那些铅弹都是我制作的时候坏掉的，我本来就是相当垃圾来处理的”（P107）。可见，就从胡某红处现场查获、发现的3000+457+215发铅弹中，次品率高达81.7%。然而根据公安机关的《鉴定意见》，仅对胡某红处查获的铅弹送检了654枚，其中5.8mm206枚，4.8mm448枚。这个数字不仅将3000余发直接排除在外，而且也小于其他查获的数量。这很容易让人感到这是有针对性、有选择性的鉴定，因为不能正常使用的就干脆不去鉴定，鉴定的都是能正常使用的。

更重要的是，对这些从胡某红处查获的铅弹的鉴定意见不能想当然的类推适用到其他的铅弹身上，更不能生搬硬套到马某兴头上。因为马某兴的铅弹虽然也是从胡某红处购得，但马某兴涉案的铅弹与公安机关从胡某红处现场查获的铅弹不具有同一性。照公诉方的逻辑，凡是从卖家胡某红处购买铅弹的买家，都不需要实物和鉴定，都可以直接套用胡某红处查获的铅弹的鉴定意见了。既然如此，为何铜山分局对每个买家的实物都要分别鉴定呢？刑法禁止不利于被告人的类推，不仅包括法律推理，也包括证据推理。

4.本案涉案铅弹均是胡某红手工制作，缺乏制式标准，客观上没有条件进行质量和功效推定。根据本案被告人胡某红的口供，本案涉案的铅弹都是他一个人手工制作而成。而他制作的方式就是：从五金店里面购买铅条或者铅丝，从网上购买制作铅弹的“钳子”，然后用“钳子”把铅条或者铅丝截成一段段的铅弹。也就是说，所谓的铅弹就是一段段的铅条或者铅丝。这些铅条和铅丝都是能够合法的在五金店出售的。关于铅弹的制作工艺，胡某红自己2015年12月16日17时55分至2015年12月16日18时35分在四川省成都市金牛区西华派出所办案中心是这样供述的：“我根据客户的要求…把相应粗度的铅丝截成重量在1.5克，然后用钳子把截好的铅丝再压制成铅弹…钳子里面有个专用的凹槽，每次把截好的铅丝放到凹槽里面，然后用力挤压工具，然后一个铅弹就这样制成了，制作方法很简单”。如此纯粹手工的制作，那么其大小、重量必然难以精准控制，这也是其残次品率较高的重要原因。公安机关的鉴定意见可知，胡某红所称的4.5mm经鉴定则是4.8mm，足以显示误差之不可避免。

胡某红2015年12月26日下午在铜山看守所的供述也提到：“我的铅弹都是我自己手工制作的，我是用铅条自己捏的…因为我是手做的，肯定会有误差，因为我的模具有点问题”。由于铅弹必须和气枪配合才能使用，因此凡是不符合气枪对应标准的，对于持有人来讲都是没有用处的。胡某红在2014年12月16日的讯问中也提到“只有在规定质量内的铅弹，气枪打出去才是效果最好的”。马某兴在会见辩护人时也称：体积大小超出了一定的误差范围，铅弹就无法使用。这都表明，对于手制铅弹，不能简单的进行质量和功效类推，而应当一物一鉴定。

5.马某兴实际购买的铅弹数量和质量无法精确认定。根据马某兴和胡某红的QQ聊天记录这一相对较为客观的证据，马某兴从胡某红处购买了5.5mm铅弹1.5万发，6.35mm铅弹0.5万发。从数量上看，这个2万发只是一个概数，而非精确的数字。胡某红2015年12月22日在铜山看守所供述“1000发铅弹的误差在上下一二十发”。同年12月26日，胡某红承认有人因为铅弹数量不够找过他。马某兴2015年12月7日在铜山公安局办案中心供称：“后来货发过来，我也到野外打过两、三次”。马某兴当庭也声称这些铅弹的具体数量，他没有数过。从常理判断，也没有人去数上千发的子弹。可见，实际上马永红发送的铅弹究竟有多少发，不能给出精确的计算。我们只能根据重量进行一个大约的估算。

关于质量部分，马某兴2015年9月24日晚上的聊天记录也提到“很好，特别是635的”、“5.5的还可以再做的好点”，但这仅针对胡某红前面发的0.5万发5.5mm铅弹和0.5万发6.35mm铅弹中的部分铅弹。因为此时胡某红的1万发5.5mm铅弹尚未发货，而且马某兴对之前收到的铅弹只是试用了极小的一部分。并且马某兴2015年12月7日在铜山公安局办案中心提到：“这些铅弹都是他手工做的，大小不一样，除了我塞不到枪管里面的，其他的都是能够正常击发的，只是精确度的问题”。这个口供证明有的铅弹是无法使用的，有的铅弹是可以正常使用的。

以上分析只是为了说明，马某兴实际购买的铅弹中能够实际使用的可能不足2万发，也为了说明本案的证据可能存在比较重大的瑕疵。但这不意味着我们否认本案的基本事实。最终的事实认定和法律适用我们都尊重法院的判决。

第四部分 对涉及铅弹的犯罪进行轻刑化处理，

已经成为一种司法趋势

最高人民法院研究室在《关于非法买卖气枪铅弹行为是否构成犯罪的研究意见》中指出，一种流行的司法意见认为：“非法买卖气枪铅弹行为不构成犯罪…由于目前对于气枪及气枪铅弹的管理办法没有出台，将单位和个人出售气枪铅弹的行为定罪处罚依据并不充分…对非法买卖气枪铅弹的行为予以治安处罚完全可以有效制止此类行为。《解释》单纯以量的相对较大对非法买卖气枪铅弹行为定罪处罚有欠合理。实践中，公安机关对于查获的气枪铅弹一般予以没收，不以犯罪处理。起诉到法院的，一般都认为量刑过重而在法定刑以下量刑”。虽然最高人民法院研究室最终并未采纳该种意见，但却指出：“考虑到气枪铅弹对人体可能造成的危害相对较小，并且司法实践中非法买卖气枪铅弹行为主要是为了娱乐或者供他人娱乐，结合具体案情，行为人如果认罪态度较好，没有造成严重危害后果的，可对被告人从宽处罚…司法实践中，行为人买卖气枪和气枪用铅弹多是为了娱乐或者供他人娱乐，一般没有利用气枪和铅弹实施犯罪的故意，也很少造成严重的危害后果。如果结合案情，行为人认罪态度好，具有悔罪表现，可以从宽处罚，如应当在法定刑以下量刑的，需层报最高人民法院核准。《解释》第九条中规定的“因从事合法的生产经营活动或者筑路、建房、打井、整修土地等生活所需，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，如没有造成严重社会危害，并确有悔改表现，可以从轻、免除处罚或者不认定为情节严重”，可以作为处理此类案件的参考”。

同时经过系统梳理近两年来单纯购买铅弹的生效判例，除极少数因为同时触犯两个以上罪名、被数罪并罚判处实刑外，绝大部分案件被告都被法院判处了缓刑。

我们高度肯定并非常感谢铜山检察院没有单纯的以数量认定马某兴构成“情节严重”，我们同样高度期待铜山法院能在三年的刑期上进行量刑并宣告缓刑。

合议庭三位法官：

综上所述，我们认为：

马某兴的确有不可推卸的过错，我们愿意尊重法院的权威和判决。同时，我们请求贵院能够秉持教育、挽救相结合的原则，给马某兴一次机会，让他早日和家人团聚，早日重返社会，用行动来弥补他的过错。

京衡律师事务所

邓学平律师

2016年12月8日