2018-11-20
近日，耽美小说《攻占》作者天一（本名刘某某）因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，一审获刑十年六个月。
据媒体报道，经国家扫黄打非办提供线索、国家新闻出版广电总局鉴定《攻占》为淫秽出版物，警方表示，“《攻占》是一本淫亵性地具体描写男男同性恋性行为的书籍，其中还充斥着大量与性变态有关的暴力、虐待、侮辱等行为，内容十分不堪入目。”
此案一审结果引发部分网友质疑。有网友称，天一因非法出版、贩卖十八禁耽美文学作品共获利十五万元，被判十年是否量刑过重？天一案判刑比其它包括性侵、囚禁女童等恶性性别暴力案件还要重，是否合理？还有网友认为，我国还未出台《出版法》，没有文艺作品分级制度，如何定义淫秽色情作品存在争议。
《后窗》对话现任京衡律师集团上海事务所副主任、曾经担任七年检察官的邓学平律师，解读此案背后的争议。
“20年前的量刑规定应该调整”
后窗：天一因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，获刑十年半，依据的是哪一条法律？
邓学平：依据《刑法》第363条的【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；为他人提供书号出版淫秽书刊罪】，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
后窗：刑罚的衡量标准是什么呢？
邓学平：主要依据的是违法所得、册数。
1998年，最高法出台《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对册数和违法所得有规定。
以牟利为目的，实施《刑法》第363第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：制作、复制、出版淫秽书刊五百至一千册以上；贩卖淫秽书刊一千至二千册以上；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
根据报道，天一售卖了7000册，获利15万元。册数和所得，如果按最低来算，都是五倍及以上了。
犯罪情节严重的，量刑范围为三到十年，情节特别严重的，量刑范围是十年以上或者无期徒刑。
关于情节严重的册数和获利，每个地区可能不一样，根据实际情况，司法实践中省一级的公安厅、检察院、法院联合确定具体执行标准，可能提高到2000册，可能就是1000册。情节特别严重，就是乘以五，1000到2000册乘以五，就是5000册到10000册。
后窗：这个数额和数量标准，一直到现在都没有更新？
邓学平：后来有一些补充的，因为1998年的司法解释没有涉及到互联网的内容，比如说色情类型的直播室，所以就有新的司法解释。但是，新的司法解释是补充关系，补充了原来没有规定的，不是替代关系。判案还是依据1998年的配套司法解释。
后窗：20年前的量刑规定是否还适用于今天？
邓学平：“违法所得获利，三万至五万元以上”这一点，我觉得金额设置有点低了，以此推算，获利十五万元就是情节特别严重，但现今十五万元是很容易达到的。
最高法有调整的权力，时间长了，有调整的空间，就应该去调整。但是具体调到多少册数，需要进行认真的调研。“定义淫秽物品有主观裁量”
后窗：淫秽物品的法律定义是什么？有些文学作品中也会有一些关于性行为的露骨描写，为何没有被定义为淫秽物品？邓学平：根据《刑法》第367条，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
但又提到，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
不是说有一个绝对的、清晰的标准，有个人的主观裁量在里面。
后窗：此案中，是经国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心鉴定，《攻占》被认定为淫秽出版物，是否合适？邓学平：界定是由行政部门来认定的，因为他们是行政主管机关，淫秽书品的查处是他们来管，在这个问题上有解释权、定义权。
后窗：还有网友质疑，我国还未出台《出版法》，没有文艺作品分级制度，如何定义淫秽色情作品存在争议，对此你怎么看？
邓学平：现在是由出版主管部门认定是不是淫秽色情作品，确实存在一定的主观裁量。
后窗：其它国家对淫秽物品的法律定义是什么？
邓学平：每个国家的接纳程度不一样，定义也不一样。
美国对淫秽的定义，历来是法律界争议集中的领域。有观点认为这是言论自由的一部分，是人的表达权。言论表达的界限不在总统手上，是在联邦最高法院大法官手上，他们通过一些判例来确定表达的边界。日本色情产品很大程度上是合法化了，你在书店或专营店，可以购买到打码的AV和成人动漫。但在伊斯兰国家，也许电视里面有一点激情镜头，都会被视为有问题。
后窗：有人认为，天一的小说属于“言论自由”，这个你怎么看？
邓学平：这种说法显然不符合我们国家的法律规定。即便在美国，这也是高度争议的话题。共和党是比较保守的，他们对色情、吸毒、堕胎等等的容忍度就比较低；民主党相对开放一点，对色情这种东西的接纳程度就高一些。
后窗：界限是什么？
邓学平：保护未成年人应该是一条底线。不能让未成年人去看，不涉及未成年人，成年了以后付费频道就可以看。像香烟，只能给成年人销售，给未成年人销售香烟你就违法了。
每个国家的界限都不一样，但应该达成共识的是，要把淫秽色情的概念和边界尽量清晰化。虽然不能完全泾渭分明，但是要尽可能清晰、去模糊化，只有这样，才能保障言论空间，大家才知道，哪里是可以走的，哪里不能走。如果太模糊，实际上每个人都可能中招，你认为你是在正常表达，有关部门可能就认为你越界了，你的自由处于一种不确定状态。
后窗：有网友说，天一的小说 “没有害人”，也没有直接被害者，不应处罚这么严重？
邓学平：这个说法在法律上不成立。被害者什么意思？把一个人强奸了，有具体被害者；你去贩毒了，有吸毒人是被害者？
法律上，国家之所以把淫秽色情作为违禁品，禁止流通，是因为他认为这种东西对人是有伤害的，是精神污染，导致邪恶想法，破坏纯洁性，所以认为所有接触到这本书的、看过这本书的人都是受害者。
当然如果你不认可这个逻辑，就推出另外一个逻辑，这些东西就不应该禁止，有部分人有权去阅读这些东西，这样的话，法律就应该放开，不应该一律禁止，应该交给当事人自己去选。
“刑期的轻重应当和社会危害性成正比，现实中会有相悖情况”
后窗：对于天一的判罚，是否算重罪？
邓学平：我们国家没有重罪概念，但是在司法实践中，一般三年以下的刑期，归结为相对比较轻的刑罚，三到十年和十年以上，在司法实践中是比较重的刑罚。
后窗：有网友提到，根据我国法律，猥亵儿童罪、组织未成年人卖淫罪都没有这个罪判的重。
邓学平：确实有很多人以此作比较说，有些强奸犯罪，未必能判到十年，写小说却判刑十年，这涉及到刑法体系的量刑配置问题。一个国家的刑法有几百个罪名，每个罪名你给他设置多少刑期，这就是整个刑法体系的量刑配置。
一般来说，立法的大原则是，刑期的轻重和社会危害性成正比，危害越大刑期越重，危害越小刑期越短。现实中会现相悖的情况，说明宏观立法需要进一步完善。
后窗：此案中存在数罪并罚的情况吗？
邓学平：刑法上叫选择性罪名，此案涉及的是“制作、复制、出版、贩卖传播淫秽物品牟利罪”，如果有两个行为，还是一个罪，不存在数罪并罚的问题，
后窗：据报道，被告人已经提起上诉，你怎么预判二审的走向？
邓学平：要么等法律及司法解释修改，但这个很慢，是要时间的。要么，“狗娃子天一”抓紧上诉，争取层报最高法，在法定刑期以下量刑处罚。
根据《刑法》第63条，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 直接上诉，二审到中院，请求二审法院把这个案子层报到最高法，减轻到法定刑以下。最高法可以不按这个最低十年的法定刑来判，是可以给他减刑的，但是这个要看律师怎么辩。
（【后窗】 作者 张楠茜 原文链接）
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