2019-03-30
“昆山反杀案”到“福州赵宇案”“涞源反杀案”等三起案件最终的结果，是“法不能向不法让步”的真实写照，更是司法机关落实“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”目标要求的真实体现。
为此，民主与法制时报记者围绕“赵宇案”“涞源反杀案”中的相关问题，采访了京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平律师。
认定正当防卫的关键要素是什么
记者：从上述热议案件来看，你认为从法律上认定正当防卫的关键要素是什么？
邓学平：我国《刑法》第20条规定得很清楚很明白。一般来说，正当防卫需要同时满足五大要件：第一是起因要件，必须是合法权利遭受了不法侵害；第二是时间要件，不法侵害必须正在进行；第三是主观要件，必须是出于防卫目的，而不能是报复或者借机行凶；第四是对象要件，只能对不法侵害者本人进行防卫、实施暴力；第五是限度要件，不能使用明显没有必要的过限暴力。实践中争议较多的是第二点和第五点，即防卫在时间上是否适时，在限度上是否适当。
不法侵害的起止时间应该怎么算？怎样才算不法侵害正在进行？我认为只要已经着手实施侵害并导致了迫在眉睫的危险，就应该认为是不法侵害已经开始。比如扬起了屠刀即可防卫，不必等到屠刀砍下才可防卫。只有当不法侵害已经实施终了，才可认为防卫的时机已经结束。
如果只是中间临时倒地或者暂时中止施暴，那还不能认为不法侵害已经结束。只有当侵害人客观上已经丧失侵害能力，比如倒地不能动弹、身负重伤、被警方控制等；或者主观上已经放弃侵害意图，比如已经转身逃跑或者求饶等，此时实施的暴力反击才可能被认为防卫不适时。
以“赵宇案”为例。该案就像所有有争议的正当防卫案件一样，争议点都在于防卫的时间是否适时和防卫的限度是否适当。对此，我们不妨再做一深入分析。从时间看，赵宇介入时，李某正在实施不法侵害。赵宇介入后，其和李某互有殴打。李某倒地只是双方互搏过程中的一个片段，是一种短暂的可以随时变化的状态。双方的力量对比和场面局势并非发生根本性倾斜。谁也不能保证李某起身后，就一定会放弃不法侵害。因此，赵宇在李某倒地后踢打其腹部是之前防卫行为的正常延续，在法律上是一个连续动作。只要没有明确的信号可以证明李某的不法侵害已经结束，那么赵宇的防卫行为在时间的适时性上就不是问题。
同时，防卫的限度是否适当这个问题在“赵宇案”中要比“昆山反杀案”更加简单。赵宇只是徒手制服李某，拳打和脚踢都是最基本、最原始的防卫手段，而且踢打腹部也只有一脚。至于后面赵宇想拿凳子砸李某，这个举动虽然有一定的争议性，但由于被劝阻未能砸成，所以没有法律评价的必要。在制止不法侵害的过程中，如果法律死死捆住防卫人的手脚，导致防卫人缩手缩脚，其后果就是凶手的得寸进尺。
两起“反杀案”有何异同
记者：“涞源反杀案”跟“昆山反杀案”相比，有何异同？
邓学平：日前，检方对“涞源反杀案”决定全案不起诉，这是一个非常正确的决定。这个结果是舆论监督司法、促进司法公正的又一例证。只有这样的案例不断累积，正当防卫的边界才能越发清晰、越发稳固。
“涞源反杀案”和“赵宇案”一样，都是典型的正当防卫。判断方法很简单，只需拿这两个案子跟“昆山反杀案”做一下比较就可以得出结论：
其一，“涞源反杀案”的时空背景更特殊。“昆山反杀案”发生在晚上九点钟左右，地点是在闹市区公共马路上。当时人来人往，车流如织，属于公众场合。“涞源反杀案”发生在深夜，地点是在被侵害方自家院子里。这里属于不可侵犯的私人领地，也属于相对封闭的空间，对外求助余地较小。
其二，“涞源反杀案”的不法侵害更严重。“昆山反杀案”是临时冲突所致、双方没有过往纠纷，没有深仇大恨。“涞源反杀案”中，王磊此前反复暴力纠缠，多次发出死亡威胁，导致被侵害方一家人东躲西藏，多次报警。此次案发，王磊更是提前购买凶器，选择在深夜翻墙入室，明显蓄谋已久。
其三，“涞源反杀案”的防卫需求更紧迫。“昆山反杀案”中，凶手只针对于海明一人，没有明确要取其性命，龙哥出手时明显有所节制和保留。刀长似剑，真正危险的动作是捅刺，而不是横砍。“涞源反杀案”中，王磊手持水果刀和甩棍，多次扬言要杀死被侵害者全家并且同时对一家三口进行了暴力袭击。如果不进行有力反击，女方一家面临灭门危机。
其四，“涞源反杀案”的防卫强度更微弱。“昆山反杀案”和“涞源反杀案”都有互相之间的搏斗。这也是任何防卫案件都必然会有的情节。虽然涞源受侵害方一家三口在人数上占优，但有效的防卫在逻辑上必然要求确保自己的力量优势。从此案搏斗过程看，这一家人在场面上并不占优势。有人总是喜欢拿倒地说事，王磊倒地后两次起身欲图再次袭击，凶手随时可能二次反击。
由此可见，“涞源反杀案”情况更为复杂，在认定正当防卫属性上也更为明显。
为“正当防卫”辩护存在哪些难点
记者：从近年的司法实践来看，律师关于正当防卫案件的辩护存在哪些难题？
邓学平：这些年，司法实践中认定正当防卫的案例极少，大量的正当防卫案件被错误地追究了刑事责任。有媒体根据过往的裁判文书进行统计，律师关于正当防卫的辩护意见，最终被法院采纳的不足10%。
出现这种情况的原因非常复杂，我认为有以下几个方面：第一，一些部门习惯性认为正义应当由政府伸张。第二，中国人谦抑、含蓄的权利观。强调公民的义务多于强调公民的权利。习惯于讲权利的边界，习惯于讲公民权利的滥用。第三，司法工作被一些人的维稳思维主导，害怕被害者家属缠闹、上访。为了稳定而人为“和稀泥”。第四，死者为大或伤者为大的传统认识。认为有人死亡，必须要有人担责。无人担责就是对死者的大不敬。第五，司法裁判的原教旨主义。流水线作业，机械死抠法条，丧失了对社会正义和常情常理的感知能力。
针对上述问题，我建议：第一，最高法适时出台司法解释，明确正当防卫和防卫过当的界限，特别是明确防卫过当的认定标准。第二，加强案例指导。典型案例要及时编纂，强化指导案例的适用刚性。第三，加强文书说明。过往判决中，关于正当防卫的争议，判决书往往两三句话带过。不进行说理，不分析论证，正义的边界就永远搞不清楚。
另外，从司法角度看，激活正当防卫非常必要。一个案例比一摞文件更有效，更能塑造社会价值选择，更能提供行为指引。
是非对错的原则问题不能和稀泥，正义的边界不能人为模糊，正当防卫的边界还得持续加固。家是人最后的安全防线，见义勇为是最该嘉奖的文明举动。“赵宇案”和“涞源反杀案”的典型意义值得司法人员铭记。
（【民主与法制时报 记者 田雄 原文链接）
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