2019-12-13
向患者收取咨询费用并协助患者从澳门购买抗癌药物“O药”，瑞弗健康管理（上海）有限公司（以下简称：瑞弗公司）此前遭到查处，多人被深圳罗湖警方控制。
2018年9月，瑞弗公司老板周继昭等4人以及瑞弗公司被罗湖区检察院提起公诉。2019年8月，罗湖区法院作出一审判决，瑞弗公司犯非法经营罪，判处罚金200万元；周继昭等4人犯非法经营罪，均获刑。其中，周继昭作为主犯被判处有期徒刑6年，并处罚金20万元。
周继昭及其家属不服，已提起上诉。
周继昭的妹妹周继娇12月11日对澎湃新闻（www.thepaper.cn）称，瑞弗公司、周继昭的行为仅是提供咨询服务，自身没有销售药品，也没有代购药品，不存在非法经营，而且协助患者购买的抗癌药，案发不久后就获准在中国内地市场上市。
一审判决书显示，罗湖区法院认为，瑞弗公司违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证、非法经营药品，情节特别严重；而周继昭作为法定代表人，系负直接责任的管理人员，组织、领导整个犯罪的实施，起主要作用。
有法学专家认为，瑞弗公司的行为不是经营药品行为，而是健康管理咨询服务行为，不具刑事违法性。即使有非法经营行为，其社会危害性也未达到“情节严重”的程度，没有刑事处罚的必要性。有律师则认为，假如公司在患者购药过程中，确实提供了实质性的帮助，是有可能会被认定非法经营的。
公司收服务费帮患者买境外抗癌药，老板一审被判6年
该案案发源于一次水客带抗癌药被查获。
瑞弗公司案的一审判决文书显示，2018年1月22日下午，香港水客林某娟携带抗癌药物Opdivo（英文名：Nivolumab Injection商品名：Opdivo欧狄沃，又被俗称为“O药”），从香港进入深圳罗湖区火车站时被当场抓获，现场缴获52支Opdivo，其中100mg规格的16支，40mg的36支。据水客洪某达指认，这批药品中的32支药物要交给瑞弗公司员工李某。
瑞弗公司注册资本200万元，成立于2013年9月30日，其法定代表人、最大股东均为周继昭。该公司地址位于上海金山区，其经营范围包括健康管理咨询、家政服务、投资咨询等，但不具备药品销售资质。
据周继娇称，瑞弗公司的经营模式是：病人到公司咨询，公司提供咨询服务。之后，病人向澳门那边的医院付费购药，医院把药给水客，水客负责把药带到深圳。瑞弗公司员工从水客处取药，再把药通过冷链公司寄给客户。从中，瑞弗公司一次性收取1.5-2万元咨询服务费，之后每取一次药收取3000元服务费用。
公开资料显示，百时美施贵宝公司的Opdivo是一款高价的抗癌药物，于2018年6月获批在中国内地市场上市。澎湃新闻此前报道，Opdivo是第一款在中国提交上市申请并获批的PD-1/PD-L1类单抗药物。
判决文书显示，检方查明认为，从2017年7月至2018年1月，瑞弗公司员工李某通过董某（中集冷运供应链管理公司深圳分公司负责人）共邮寄抗癌药物96次，收件人共计47人，根据最低价格的40mg规格的Opdivo计算，瑞弗公司已销售药品价值794800元。
2018年1月底，罗湖警方将瑞弗公司多人带走。2018年10月，在逃的瑞弗公司法定代表人周继昭被警方控制。一个多月后，同样在逃的瑞弗公司总经理助理赵某菲被警方控制。
今年8月26日，罗湖区法院作出一审判决：瑞弗公司犯非法经营罪，判处罚金200万元，周继昭等4人获十个月到六年不等的有期徒刑。
其中，周继昭犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金20万元；丁某园犯非法经营罪，有期徒刑1年8个月，罚金5万元；须某卓犯非法经营罪，有期徒刑1年8个月，罚金5万元；赵某菲犯非法经营罪，有期徒刑10个月，罚金2万元。
焦点：是咨询服务，还是非法经营
对于上述一审判决，周继昭及其家属不服，已提出上诉。深圳中院工作人员向澎湃新闻确认，该上诉案件已移交至该院。
周继娇认为，此案主要依靠水客、员工的口供定罪，所认定的涉案药品数量和涉案金额缺乏足够的证据支撑。
据判决文书，罗湖区法院审理认为，检方指控，从水客身上缴获的52支Opdivo，32支属于瑞弗公司，这一情况仅有洪某达的证言，瑞弗公司、周继昭等均否认，因此指控证据不足，不予认定。瑞弗公司员工李某通过董某邮寄抗癌药物96次，有李某、董某的证言，周继昭、须某卓的供述及邮费月结账单、发票等证据，证据确实、充分，指控成立。
罗湖区法院还指出，公诉机关指控的销售金额计算有误，经查明，40mg规格的Opdivo最低价格约为7560元，按最低价格计算，瑞弗公司已销售药品96支总价约为72.6万元。
另一个焦点问题是，瑞弗公司的行为是属于咨询服务行为，还是非法经营药品行为。
周继昭及其家属认为，瑞弗公司仅提供咨询服务，并收取咨询服务费，没有销售药品，也没有代购，不存在非法经营，一审判决以犯非法经营罪，判处周继昭等4人刑责，适用法律错误。
一审中，周继昭的辩护人指出，瑞弗公司或周继昭在患者购买涉案药这一交易中，涉案药品费用直接支付海外诊所，瑞弗公司或周继昭未收取返点，故不存在任何盈利行为，也不具备经营行为，瑞弗公司或周继昭不符合非法经营罪的构成要件。
案卷材料显示，周继昭等人起初因涉嫌销售假药罪被刑拘，理由是兜售无批文的境外药。而在深圳罗湖区检察院于2018年9月底作出的起诉书中，周继昭等人所涉罪名不再是销售假药罪，而是非法经营罪。
公诉机关称，经查明，自2016年下半年起，瑞弗公司从事非法经营抗癌症药物的行为。其中，丁某园作为销售主管，负责通过医院、保险公司等单位寻找癌症病人；朱某林作为行政主管，平时接电话接受病人咨询，如病人想购买境外药，就将病人安排公司客服部；须某卓作为客服部管理人员，带领客服部工作人员，和病人谈具体购药事宜。病人同意购药后，客服先让病人支付2万元到瑞弗公司账户作为一次性服务费，每次要购买抗癌药再支付3000元作为挂号费、运输费等。之后，客服让病患将购药款打入澳门恒生医疗中心、澳门华澳医疗中心提供的境外账户，后者将药品交给香港水客，让他们将药品从香港带入深圳。
罗湖区法院认为，瑞弗公司违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证、非法经营药品，情节特别严重，周继昭作为公司法定代表人，负直接责任的管理人员，组织、领导整个犯罪的实施，是主犯；丁某园、须某卓、赵某菲作为直接人员，协助实施犯罪，是从犯。
法律思辨：协助够药是否会构成非法经营
周继娇向澎湃新闻提供的《瑞弗健康管理（上海）有限公司涉嫌非法经营罪一案专家咨询意见书》（以下简称：《专家咨询意见书》）显示，受被告单位瑞弗公司委托，华东政法大学刑法专家就此案的有关问题进行了专家论证，参与论证的专家有上海市法学会刑法学研究会副秘书长、华东政法大学文伯书院副院长吴允锋教授等。
《专家咨询意见书》根据委托人提供的证据材料、委托人法定代表人近亲属陈述的案情等作出，仅供委托人及有关机构参考。吴允锋向澎湃新闻确认，《专家咨询意见书》属实。
《专家咨询意见书》认为，根据《药品管理法》（2015年）第十四条及《药品管理法实施条例》的规定，应取得“药品经营许可”的药品经营行为只有批发和零售两种，因此药品经营行为本质上就是从事药品销售行为。而瑞弗公司并未从事任何药品销售行为，不应被认定为从事药品经营行为，理由是：没有直接或间接销售药品的行为，澳门医疗机构是药品经营销售主体。
专家意见认为，在整个交易药品过程中，瑞弗公司只是安排邮寄药品，以协助癌症患者顺利取得他们从澳门医疗机构购买的药品。
在周继娇看来，瑞弗公司、周继昭的案子和此前引起讨论的“药神”案件有一定相似性，但判决结果有所不同，获刑6年的情况比较少见。
澎湃新闻注意到，今年8月22日，十三届全国人大常委会第十二次会议再次审议药品管理法修订草案，有关假药劣药条款，进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处；对未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以减轻处罚；没有造成人身伤害后果或者延误治疗的，可以免于处罚。
参与论证此案的刑法专家吴允锋向澎湃新闻表示，此前的“药神案”多属于销售或代购境外药，瑞弗公司则是向有需求的患者提供建议，并对患者购药行为提供帮助，因而，这最多属于协助购药，属于咨询服务的一部分。
京衡律师集团上海事务所副主任邓学平是连云港“药神”案第一被告人的辩护律师，他告诉澎湃新闻，《药品管理法》修改后，此类案件不再按销售假药罪查处，而是否构成非法经营罪，主要看有无销售药品的行为，假如仅仅是提供咨询服务，则不构成非法经营罪。
邓学平表示，但这不代表没有行政处罚，药品的生产、流通等环节均需许可，企业若有违规行为，可对其进行行政处罚，让其得不偿失。
京衡律师上海事务所律师余超则认为，具体到瑞弗公司、周继昭的案子，是否构成非法经营，需要综合证据材料才能判断。目前，争议焦点是一个事实判断，而不是一个法律判断，即推荐药品和协助取药是不是一个帮助销售行为。假如公司在患者购药过程中，确实提供了实质性的帮助，是有可能会被认定非法经营的。
（【澎湃新闻】 记者 陈绪厚 原文链接）
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