众所周知,涉黑涉恶案件多数存在复杂的法外考量,辩护难度极大。但这并不意味着面对涉黑涉恶案件,刑事律师就只能摇头叹息、完全躺平。就我个人而言,这些年代理了十余起涉黑涉恶案件,有些案件的结果不尽如人意,但有些案件还是取得了不错的结果。努力过和没有努力过,有时候真的是不一样的。结合这些年的办案心得,我总结了涉黑涉恶案件代理的五大策略或五大注意事项:
一、涉黑涉恶案件一定要组团辩护
分散辩护,力量弱小,容易互相拆台,容易被各个击破。只有集团作战,统一策略,才能集结最强战力。组团辩护需要一个有号召力的牵头人,负责选任律师、制定策略,在律师团内部进行沟通协调。律师团队之间要能互补合作、共享成果,进行必要的专业分工和职能分工,在一个统一策略下进行分进合击、互相策应。必要时,可以组建专门的控告律师团队或调查取证律师团队,辅助和配合律师团的庭内辩护。条件允许的,应当尽可能把家属、员工、朋友和相关人员整合进来,让其发挥控告申诉的生力军作用。家属要尽可能的动员一切可以动员的力量,为律师调查取证提供便利,并且结成最广泛的辩护力量同盟。
二、涉黑涉恶案件要高度重视程序辩护
相对于普通刑事案件,涉黑涉恶案件值得律师在程序问题上投入更多的时间和精力。在有些案件中只有跳出当地管辖,案件才可能取得公正判决。利用好兜底条款和法官检察官职业行为规范,申请相关人员回避能起到一定的震慑作用。一定要坚持不渝地申请调取、阅看或复制同步录音录像,因为同录可以有四大用途,分别是申请排非、核对笔录、控告素材和博弈筹码。不论是否能够实现辩护目标,律师都应将同录中的问题详细指明并提交法院,为后续程序甚至可能的二审、申诉提供炮弹。申请证人出庭也有很多实务技巧,比如让证人等待在法庭门口、让证人同步申请自己出庭、律师制作并提交调查笔录或电话录音、要求法官当庭释明不同意出庭的详细理由、要求法官当庭确认其认为该证人证言对案件定罪量刑没有重大影响等。
三、涉黑涉恶案件要高度重视庭外辩护
鉴于涉黑涉恶案件往往存在复杂的背景因素和法外考量因素,因此庭外辩护非常重要。具体包括五个方法:
其一,提起刑事报案。对于涉嫌违法犯罪的办案人员或“被害人”,实名向纪委监委、政法委、公安机关、检察机关控告或报案。
其二,发起新的诉讼程序。如民事起诉、行政诉讼、申请再审等。鉴定或证明存在严重问题,可申请司法行政机关或主管机关调查问责,不作为的可以提起行政诉讼。认为之前的判决确有错误的,可以申请再审。
其三,定期的材料反映。不同角色的人,包括家属、律师、员工等都可以定期撰写情况反映,既可以书面邮寄又可以在网站上投递。反映材料一定要实事求是、有理有据,切忌只盖帽子不做说理。一次可以针对性的反映一个问题,不要机械重复拷贝之前的材料。反映材料一定要实名,并且要有持续性。
其四,定期的线下反映。律师和家属可以留意院长接待日和检察长接待日,定期到上级政法部门、巡视组、营商环境建设局反映情况。反映情况时要理性、合法,不要给对方留下辫子。
其五,寻求外力支持。人大代表、政协委员、全国工商联、台办、上级领导、行业协会、业内代表人士、律师同行和新闻媒体都可以是积极求助、争取的对象。可以邀请他们旁听庭审,也可以请求他们帮助发声。
四、涉黑涉恶案件要高度重视辩护策略
策略决定方向,成熟的律师不打无策略之仗。首要的策略是,不要把所有人都推到自己的对立面,一定要拉拢大多数、孤立极少数,一定要争取、依靠体制内的健康力量。弄清谁在幕后推动案件的,要善于借用对立面的力量。律师不要卷入无谓的政治漩涡,但借力打力是可以尝试的。针对具体案件情况,辩护时要有取有舍,不要眉毛胡子一把抓。对于证据确凿、定性准确的罪名或事实可以选择战略性放弃,集中火力攻击证据薄弱、定性有争议的罪名。不要不顾事实和法律进行强辩,必要时可以有所妥协或给法院留下必要台阶以换取对当事人更好的结果。
无论合议庭成员是否能够决定案件结果,都要充分利用庭审机会查清事实、说清道理,切莫无谓的闹庭或阻碍庭审。承办法官负责听取庭审、阅看卷宗和汇报案情,作用不容小视。律师一般情况下不要主动制造庭辩冲突,激烈抗争要以严重违法为前提,庭上抗争要以庭外舆论为支撑。打永远是为了促谈,律师要确保对话的大门敞开。
一审结果不理想,一定要果断上诉,继续争取。有些家属认为有内审制度,上诉肯定没有结果。这种想法是错误的,有上诉不加刑兜底,任何机会都不应放弃。我自己就有两个涉黑涉恶案件在二审成功实现了减刑。二审的重点应当是量刑,要求去黑去恶、全盘否定式的辩护很难成功。上诉不要面面俱到,要重点关注个罪罪名和量刑情节适用,多从量刑均衡上发力。自由刑不能改变的,可以将财产刑作为突破的重点。很多涉黑涉恶案件,法院会将财产作为不能去黑去恶的某种补偿,在财产问题上对家属采取一种相对友好、宽松的态度。如果不加以争取,实在可惜。
五、涉黑涉恶案件要高度重视财产刑辩护
《反有组织犯罪法》规定了三种需要罚没的财产类型:为支持或者资助有组织犯罪活动而提供给有组织犯罪组织及其成员的财产;有组织犯罪组织成员的家庭财产中实际用于支持有组织犯罪活动的部分;利用有组织犯罪组织及其成员的违法犯罪活动获得的财产及其孳息、收益。该法第四十四条更是规定了涉财产部分的诉讼架构,即:在审理有组织犯罪案件过程中,应当对与涉案财产的性质、权属有关的事实、证据进行法庭调查、辩论。很显然,应当由检方具体举证证明案涉财产是否属于三类财产。如果检方举证不能,那么相应的财产就不应罚没。
辩护律师在做财产刑辩护时要重点审查八项内容:权属证明、财产份额、资金来源、取得时间、取得人员、取得方式、财产用途、易否贬值等。如家属有独立收入来源、家属依法享有的财产份额、家属在涉黑组织成立前的财产等三种类型的财产,且并未实际用于支持涉黑组织的,都应当依法予以保护、不得罚没。律师做财产刑辩护的常见理由包括六类:不属于三类财产、所负正当债务、家属的合法财产、第三人善意取得的财产、涉黑组织成立前或终止后的合法财产、为所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品。律师做财产刑辩护的常见手段也有六个:收集并提交财产不应被罚没的证据、提出书面异议、申请参加诉讼包括庭审、提出上诉或申请抗诉、申请异议听证、提出执行异议之诉等。
总之,随着扫黑除恶的常态化,此类案件数量会减少但不会完全消失。许多家属对此类案件仍有很强的辩护需求,一些案件家属选择上诉、申诉,抗争不止。律师在这类案件中既不能过高地估计了自己的作用,也不能完全消极、无所作为。大丈夫做自己该做的,改变自己能改变的,其余都交给历史和时间。(此文系邓学平律师在第二届沪宁杭刑辩论坛上的发言摘要)