此文首发于2018年5月28日正义网“法律博客”版。
核心提示
5月10日上午9时，警方接到报警：一女子在双流区民营恒康医院就医时，被一男性医生强奸。5月12日，警方将犯罪嫌疑人罗某抓获归案。经初查，罗某对在治疗室为受害人注射镇静剂后趁其入睡实施性侵的事实供认不讳。
近几年来，此类个别医生涉嫌强奸或猥亵患者的案件并非孤例，此案亦引发了公众对于医生执业和引入“监督人”制度可行性的探讨。就此，澎湃新闻记者对邓学平律师进行了专访。
澎湃新闻：您认为在当前法律框架下，以往出现的一些“医生性侵患者”案件在事实的认定上是否存在一些困难（比如麻醉后以及术中是否有录像，是否应推行全程录像，医生怎样的行为才是从“摸”上升到“性侵”的层面）？是否存在一些典型的疑难案件？
邓学平：所有的性侵案件，都存在比较大的举证困难。原因在于，需要举证证明：1.违背了女方的意志；2.对女方实施了性侵。除非及时报警求助，并能提取到体液，否则发生在私密情况下的性侵很难证明。特别是“抚摸”等猥亵行为，更是不会留下痕迹。性侵是生活术语，不是法律术语。与性侵对应的可能是强奸罪、强制猥亵妇女罪等。“摸”女性生殖器，可能会涉嫌强制猥亵妇女罪。医生性侵患者，同样存在前述举证困难。医生手术过程，从保护医患双方的角度，是可以考虑全程录像的。这不仅涉及到性侵问题，还可能会涉及到医疗事故及医疗责任问题。
澎湃新闻：承上问，您认为医生的一些正常的检查行为和实际案例中的性侵行为，如何界定其属于灰色地带的范畴之内？
邓学平：医生性侵患者，虽时有耳闻，但总体上仍属于个例，不属于常态。不论刑法还是执业医师法，对此都没有做明确规定。从刑法的角度，医生性侵患者跟其他的普通性侵案件采取同样的证明标准和处罚标准。站在执业医师法的角度，有必要进一步增加相关规定，对医生性侵患者达不到刑事处罚标准的，应当给予包括吊销医师执照在内的行政处罚。执业医师法已经有规定，执业医师受到刑事处罚的，应当吊销其执照。
澎湃新闻：从立法上看，当前刑法和执业医师法对医生性侵患者这类案件的约束力是否不够？具体的细则上是否不够明确？
邓学平：这个问题确实比较复杂。在正常的检查行为中，医生有可能需要接触患者的生殖器。这个时候要证明医生存在猥亵行为，更加困难和复杂。一般而言，正常检查中的接触是短暂的、一次性的甚至要借助医疗器械的，如果是医生长时间的、反复的、故意逗留的接触、抚摸甚至摩擦，那就可能超出了检查的范畴，可能涉嫌性侵。
澎湃新闻：以河南省为例，地方性法规对医生性侵患者一类的案件有所防范。目前该省出台规定，要求医院男性医生为女性患者查体时须有护士或家属陪同。对此您怎么看？这种规定是否合理？实施起来有什么困难？同样的，女医生为男性患者查体时，是否也应有类似规定？
邓学平：在全国性立法缺位的情况下，短期内推进全国性立法困难较大。这时，出台地方性法规是值得鼓励的。河南强制要求医院男性医生为女性患者查体时须有护士或家属陪同，对于防止性侵会有一定的积极作用。不过，这可能会增加医院的负担，加剧医院的人力紧张。此外，家属陪同某些时候可能会让患者不适或者不方便。毕竟，有些疾病涉及到高度的个人隐私，患者不一定希望家属看到自己的私处或病情。同样的道理，按照河南省的立法逻辑，女医生为男性患者查体时也应有类似规定。
澎湃新闻：对于上述规定，一些医生认为存在不尊重医生专业素养、不信任医生医德的嫌疑。对此您怎么看？这种“陪同监督”的措施有没有大规模推行的必要？
邓学平：您说的问题确实存在。这种陪同监督，实际上是对医师的不信任，不利于和谐、互信的医患关系的建立。而且我刚才也说了，医生性侵患者是极端个例，不是普遍常态。但如果陪同监督成为常态，显然会让多数医生感觉到不被尊重，也会让多数患者感到没有必要。我认为可以考虑采取更加折衷的方式：患者在认为必要的时候，有权要求护士或者家属陪同。赋予患者选择权可能比强制性陪同要好。
澎湃新闻：承上问，您认为从立法角度，如何完善当前的法律法规，以从制度上对医生性侵患者的事件进行最大程度的预防？
邓学平：执业医师法中可以规定，禁止医师对患者进行性侵的内容、患者投诉的处理程序、赋予患者更加便捷有效的求助和固证机制以及查实性侵后的法律责任。另外，可以规定详细完善的身体检查操作指南，为医师检查异性患者提供操作层面的标准。
澎湃新闻：有医生提到，西方国家（以英国为例）由于其行业协会的监管机制较为完善，医生性侵患者这类事件的防范相比国内更加到位。我国是否可以考虑相似的机制，以行业内部的自律来弥补当前监管的空白？这样做是否存在一些现实上的困难？
邓学平：行业自律对于每个行业的健康发展都是十分必要的。行业协会可以确认行业应当遵守的职业准则和道德、行为规范。此外，更重要的是，在日益专业分工的年代，哪些行为超出了检查的范围从而涉嫌性侵，说到底需要依靠行业内部去确认和界定。普通人，甚至司法人员都不一定具备做出准确判断所必需的专业知识。我们国家也有执业医师协会，加强行业内部的自律是一条可行的办法。不过最终给予行政处罚或者刑事处罚，仍然需要借助公权力。
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