卖两只“家养”鹦鹉获刑，别轻言是翻版“掏鸟案”
2017-05-07
此文首发于2017年5月6日《新京报》新媒体微信公众号“沸腾”。
深圳80后市民王鹏因为出售2只绿颊锥尾鹦鹉被法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处五年有期徒刑。这个案件引发了媒体的广泛报道，甚至有人称此案可与“仿真枪案、大学生掏岛窝案、农民采三株野草案、杂戏团运输动物案和农民收购玉米案”并列，是又一起违反常识的荒唐判决。
不得不说，很多爱鸟人士对鹦鹉有着特别的喜好。中国人也有饲养鹦鹉的习惯和传统。因此，收购、出售鹦鹉被判刑让很多人大感意外、不能接受。其实，鹦鹉种类很多，并非所有的鹦鹉都是珍贵、濒危野生动物，也因此并非所有的收购、出售鹦鹉的行为都构成犯罪。《濒危野生动植物种国家贸易公约》只是将部分鹦鹉列入了附录一和附录二，并且明确将桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦和红领绿鹦鹉等排除在外。本案中，王鹏共出售6只鹦鹉，法院仅将2只绿颊锥尾鹦鹉认定为珍贵、濒危野生动物，对于另外的4只玄凤鹦鹉则以“无证据证明是珍贵、濒危鹦鹉”为由未予认定。
深圳宝安法院的判决是又一起荒唐判决吗?如果仅仅从中国人有养鹦鹉的传统，王鹏不知道他出售的是珍贵、濒危野生动物，王鹏出售鹦鹉是因为家里经济拮据，王鹏出售的是自养的鹦鹉等角度进行解读，恐怕得不出足以令人信服的结论。虽然中国人有养鹦鹉的传统，但不能据此认为中国就可以不遵守国际条约的义务；不知道自己出售的是珍贵、濒危野生动物，缺少违法性认识，不仅在中国而且在绝大多数国家都不是阻却犯罪的充分理由；家庭经济拮据至多是量刑酌定情节，不能改变行为本身的法律定性。至于出售的是自养鹦鹉，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条已经明确将“驯养繁殖的物种”列入刑法保护的范围。
行文至此，并不意味着笔者就认为王鹏是“罪有应得”、法院判决是“无懈可击”。凭心而论，深圳市宝安区法院的这份判决书在证据审查和论证说理方面还是比较认真、谨慎的。检察机关起诉的罪名是非法收购、出售珍贵濒危野生动物罪，除了指控王鹏出售6只鹦鹉，还指控王鹏非法收购2只鹦鹉。法院审理后，以指控购买的证据不足为由，对于非法收购的事实未予认定。如前文所述，对于检方指控出售6只鹦鹉的事实也只认定了2只。很多人也许认为法院仅以非法出售2只鹦鹉判处王鹏五年有期徒刑，其实法院还认定王鹏另有45只鹦鹉待售，存在非法出售珍贵濒危野生动物未遂的情形。尽管定罪没有问题，但法院顶格判处五年有期徒刑在量刑上仍然有畸重之嫌。
首先，认定王鹏自养鹦鹉完全是为了出售很可能只有王鹏自己的口供可证明，证据并不充分。因为除了王鹏自认，司法机关无从得知其养殖鹦鹉的目的纯粹是为了出售。根据一审判决书，王鹏辩护律师当庭就否认王鹏养殖鹦鹉完全是为了出售牟利，王鹏家属也证明王鹏自身非常喜爱鹦鹉，养殖有自娱自乐的成分。因此，法院将从王鹏处查获的45只鹦鹉全部认定为犯罪未遂，存在较大的出错可能。退一步说，即便王鹏确实是以出售为目的进行养殖，那么养殖行为最多也属于犯罪预备，因为尚未着手实施出售这一犯罪行为，根本达不到未遂的程度。
其次，刑事犯罪有自然犯和法定犯的区分。前者是普通人凭借一般的本能和常识都可知道是犯罪，如杀人、盗窃、强奸、抢劫等；后者是指为了社会管理的需要，通过立法的形式对特定行为予以人为禁止，比如出售珍贵濒危野生动物罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等。对法定犯，如果不了解法律知识，常人确实难以辨别其行为是否触犯刑法。因此，对于法定犯一般都应当结合其实际危害和主观认知，尽量从轻处罚。回到本案，王鹏主观上很可能确实不知道他出售的鹦鹉是珍贵濒危野生动物，而且出售自行养殖的鹦鹉客观上并没有加剧鹦鹉的濒危程度。因此比照该案的另一名同案被告判处缓刑甚至对王鹏免予刑事处罚都是完全合情合理的。
根据媒体的报道，王鹏已经提起上诉，其二审辩护律师已经表明将为其做无罪辩护。是否无罪暂且不论，仅就量刑而言，二审法院确有很大的改判空间。
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