须为保障律师权利新规“固牙健齿”
2015-09-25
此文首发于2015年9月25日共识网。
近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》。文件的出台延续了此前召开的全国律师工作会议精神，释放了尊重、保障律师执业权利的积极信号，受到了社会各界的高度肯定。作为一项面向司法实践的制度安排，新《规定》有哪些突破?在实际操作中，又可能会面临哪些问题?
长期以来困扰律师执业的问题主要包括：会见难、阅卷难、申请调取证据难、不被司法机关尊重、合理的辩护或者代理意见不被采纳等。针对这些问题，新《规定》几乎面面俱到的做出了回应。如《规定》要求：“看守所安排会见不得附加其他条件”、“不得随意解释和扩大三类案件的范围，限制律师会见”、“应当当时安排阅卷，不得限制阅卷的次数和时间”、“法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言”、“在裁判文书中写明律师意见以及是否采纳的情况和理由”等。《规定》通篇都采用了“要”、“应当”、“不得”等绝对化、确定化的用词，防止出现办案机关人为随意解释的情况，体现了保障律师执业权利的决心。
然而，如何让这纸面的《规定》变成现实的司法准则?严格来说，现在律师执业遇到的这些问题大多是有法不依、执法不严的结果，并非是因为法律没有相应的规定。因此，如果期望新《规定》能形塑律师执业新常态，必须要在确保执行和落实上体现新思路、拿出新举措。法理学上有句名言，没有救济就没有权利。只有当权利遭受侵害时，能够及时排除侵害，严厉惩治侵害行为，这样的权利才能跃出纸面走向现实。因此，如果在律师执业权利保障的救济机制和责任追究机制上不给力，那么再多的权利宣称恐怕也只能起到政策宣教和法理规劝的作用，难以完全打破“说归说，做归做”、“规定归规定，现实归现实”的循环老路。
《规定》初步建立起了向办案机关投诉、向检察机关申诉和控告、向司法行政机关或者律师协会申请维护执业权利、建立联席会议制度调查处理突发事件等立体化的权利救济机制。然而这些大而笼统、粗而化之的框架性内容是否经得起一线办案机关的“推诿”、“拖延”和“创新”?
以投诉为例，虽然《规定》要求“办案机关明确专门部门负责处理律师投诉，并公开联系方式”，但如果办案机关没有明确专门部门怎么办?律师对此显然是无能为力的，因为律师不能代替甚至不能督促办案机关明确专门部门。如果没有专门负责投诉的部门，那么律师向谁投诉?相关投诉是否会被当作皮球一样被办案机关内部踢来踢去?公开联系方式是在何种场合、何种范围公开?如果不公开，后果如何?根据笔者以往的实务经验，中央层面的这些原则性要求往往会随着层级的增多而不断弱化，到了基层一线往往会遭遇“肠梗阻”。如果最后一公里成了断头路，那么律师也只能“望规兴叹”了。
至于向检察机关控告、申诉，首先律师需要固定并提交证据。然后检察机关需要介入调查，这个调查时间最长可以有十天。如此周折之下，调查情况属实的结果也只是通知有关机关予以纠正。然而律师的很多执业权利恰恰是时间性权利。如在四十八小时内会见犯罪嫌疑人、在三个工作日以内阅卷;又如律师申请收集、调取证据，法院、检察院应当在三日以内作出是否同意的决定，律师申请向证人收集材料，法院、检察院应当在七日以内作出是否许可的决定等。十天之后，已然造成不可逆转的侵权事实，此时检察机关通知纠正已经于事无补。更要命的是，检察机关的纠正通知书送达办案机关，不代表办案机关可以立即纠正。
律师向司法行政机关、律师协会申请维护执业权利的事例在《规定》颁发以前就早已有之。在律师协会的去行政化和律师自治问题尚未很好解决的情况下，司法行政机关、律师协会往往更倾向于“顾大局”，协助律师维权的积极性并不高。更重要的是，司法行政机关、律师协会也只能“建议”办案机关依法处理。这种“建议”并不具备法律上的强制效力，本质上仍然是一种“协调”性质的“政治解决”。
一方面是侵权救济、制止侵权的艰难，另一方面是侵权责任追究机制的相对宽松。《规定》只有一个条款涉及到责任追究，仅泛泛的规定“有关机关拒不纠正或者累纠累犯的，应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理，相关责任人构成违纪的，给予纪律处分”。且不论有无对应的纪律处分规定，仅就“有关机关”的行为由“相关机关的纪检监察部门”调查处理来看，就未脱自己调查处理自己或者下级调查处理上级的嫌疑。如何保证纪检监察部门会真正的严肃调查、公正处理，而不是大事化小、小事化了、轻轻放下?这个问题同样很难让人轻言放心。
众所周知，律师执业权利保障其实是一个极具指标意义的重要问题。如果律师执业权利能够得到充分保障了，那么公民权利保障也就可以预期了，整个国家的司法环境也就上升到了一个新的高度。在此意义上，律师执业权利保障依赖于更为宏观、更为深刻的体制改革，注定不是靠一次会议、一份文件就能立马解决的。在规定与现实之间、公检法机关与律师之间注定会有一场持久的拉锯战。鉴于一线办案机关善于务实的“创新”，总能找到合适的“技术性”理由来应对律师执业新规，因此杜绝办案机关枉法随性的“恶意犯规”和明知故犯的“技术性犯规”，必须尽快出台更加有效、更加具体、更加富有操作性的侵权救济和责任追究条款，为《规定》“固牙健齿”，使其从一只“没有牙齿的老虎”变成一只可以看守律师权利的“狮子”。唯有赋予律师更多、更有力的防卫和反制武器，律师群体才能和整个国家一道挺过这段过渡期，迈向法治的黎明。
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