按：邓学平律师应邀参加上海博和律师事务所举行的“虚假诉讼罪判例研究”研讨会，并做主题发言。以下是邓学平律师的发言。
感谢林主任、博和所给我一个学习和发言的机会，我感到非常荣幸。刚才听了各位老师的发言，我也非常受启发。
我恰好在代理一起涉嫌虚假诉讼罪的案件，所以最近也在研究这一块，做了很多案例检索和论文检索工作，刚才刘庭长刚才讲的三个案例我也都检索到了。我通过检索案例得到一个认识，即现在国内对于虚假诉讼案件的处理相差非常悬殊。同样是涉嫌虚假诉讼犯罪，有的案件最后判决实刑，有的案件连司法强制措施都没有，只是法官警告、训诫一下就过去了，因此该罪的构罪标准非常混乱。同时，就我查询到的案例中，本罪认定的犯罪形态几乎全部是既遂，刚才听到前面老师报告中有一例是认定的未遂，是浙江省的一则案例，值得研究一下。因为时间关系，我接下来说三个方面的观点。
第一，关于该罪是行为犯还是结果犯的问题。
现在理论界通说该罪是行为犯，其中比较典型、比较权威的是张明楷教授论文中阐述的观点。我个人有一些不同意见，我认为张教授论文当中有三个方面的问题得不到很好的解释。第一个，如果认为虚假诉讼罪是行为犯，且同时认定这个行为的重要时间点是法院受理，那么这显然是一对矛盾。虚假诉讼的法条描述是“以捏造的事实提起民事诉讼”，那么只要原告一旦把诉状写好，交到法院，这个行为就已经既遂，为什么要以法院受理为要件？我认为这是第一个矛盾。第二个，教授把该罪侵犯的客体解释为妨害司法秩序。我们都知道妨害司法秩序这个词是非常抽象的，而法律讲究精确性，高度抽象、高度模糊的东西容易造成混乱。那么张明楷教授把妨害司法秩序进一步解释为妨害司法的纯洁性，我对这个观点不太认同。在司法实践中出现过许多真实的案例，这些案例非但不妨碍司法的纯洁性，相反这些案例在历史上是非常经典的，我可以给大家举几个例子。美国曾经有一个案例，一个人起诉上帝，他认为世界不公平。最后法院不仅受理，而且作出了裁定，法院最终裁定驳回起诉，理由是原告无法提供被告明确的送达地址。台湾前总统陈水扁，他曾向美国法院起诉，要求美国法院确认台湾是美国的第51个州，要求美国承认对台湾仍然处于军事占领状态。法院不仅受理，而且作出了判决，当然这个判决结果我们不一定理解，法院认为台湾人是无国籍的。我前几天在微博上看到一则消息，当然这也许是段子，也许是真实的。一个人到法院起诉，要求法院判决她喜欢的男生同她结婚生子，当然这是非常恶搞的，现实中还有人到法院起诉要求确认月球归他所有等奇葩案例。上述这些案例都说明，法律对诉权行使的门槛和条件是非常低的，特别是我们国家当前实行立案登记制，基本上法院在受理案件时都只做非常微弱的形式审查。如果法院受理后立案就认为是妨害司法，我认为这有点言过其实了。
第二个，法律职业人和一般老百姓在法律层面的最显著的区别，就是法律职业人会用体系化的法律解释方法和体系化的法律推理方法去分析案件。可能一般人到百度上进行法条检索，只是单纯看看法条，但我们法律人一定是把这个法律作为一个整体，所以我认为用体系化解释方法有两点可以考虑。第一个是我们的《刑法》总则，任何犯罪一定要以社会危害性为前提。如果只是向法院提交诉状，很多民事案子的诉请都得不到法院支持，就因为事实有些失真或者事实可能得不到支持，就认定是妨害司法秩序，我个人认为有点夸大了。第二，除了《刑法》，我们还要看一下《民事诉讼法》。《民事诉讼法》第111条和112条规定得很明确：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因为刑法具有谦抑性，它是最后的手段，如果法官在明明可以通过司法强制措施解决的时候，却跳过这一强制措施，去适用刑法，我个人还是持保留意见的。第三，如果不论案情处于什么阶段就一律算既遂，实际上是对原告的不公平。有的案子起诉到法院，法院还没开庭，原告就撤诉了；有的是审理了一半，原告撤诉了，法院还不一定发现事情的虚假；有的案子不仅判决且还执行了，但上述几种情况都认定是既遂。实际上，不同行为的危害性是不一样的，全部作为既遂来处理是对原告的不公平。
我个人认为该罪是倾向结果犯的。从法条的文义来看，前半部分是“以捏造的事实提起民事诉讼”，后面加了一句话“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为”，如果把该罪视为行为犯的话，那么“捏造事实提起民事诉讼”这句话表达已经够了，不需要在后面进行重复评价。我建议，如果在法庭开始审理之前或者在法官没有发现捏造事实的时候，原告就主动撤回起诉或者主动变更起诉，我认为可以定中止。如果法官主动发现了，原告因害怕承担法律责任而撤诉或变更起诉，我认为这时可以定未遂。只有在法院作出判决或出具调解书后，我认为这时本罪既遂。如果在法院没有作出正式判决或调解之前就说原告侵犯了司法的公信力，那是没有说服力的。
第三点，探讨虚假诉讼罪当中普遍存在的一个程序性问题。虚假诉讼犯罪往往都是法院民庭的法官在审理案子过程中发现的，然后将线索移交公安机关，由公安机关立案侦查，移交过程大部分是通过书面发函的形式。这里就有一个问题，如果法院发函要求公安立案侦查，那么意味着这个案子不适合在此法院继续审理。如果该法院继续审理，就意味着未审先判、未审先定，这实际上是违背无罪推定原则的。所以我建议，案件移送公安机关立案侦查后，移交线索的法院在审判阶段应该进行回避。例如浦东发现的案子可以由徐汇区人民法院来审判，否则只能“自说自话”。我前几天去和检察官沟通我代理的虚假诉讼罪案件，检察官的观点就是本案由法院移送至公安机关，说明法院认为本案嫌疑人是构罪的，公安立案也肯定是认为嫌疑人够罪，检察院批捕也是认为嫌疑人构罪，所以律师就不用花时间去讨论嫌疑人是否构罪了。当时我就认为，虽然法院在程序上移送犯罪线索没有问题，但在案件审理阶段还是需要回避。
以上是我一些粗浅的意见，不对之处还请大家批评指正，谢谢。
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