按：2016年9月，邓学平律师接受委托，担任邹某被控合同诈骗罪案的一审辩护人。经过认真研阅全案案卷以及多次会见当事人，邓学平律师认为本案指控邹某犯有合同诈骗罪的证据并不充分。邓学平律师提交了近7000字的《一审辩护词》，重点论述邹某行为与合同诈骗罪的本质区别，认为邹某行为性质是民事欺诈。最终法院采纳部分律师意见，对邹某从轻判决。

长宁区人民法院 

合议庭各位法官： 

京衡律师上海事务所接受邹某的委托，指派本人担任邹某被控合同诈骗一案的辩护人。经过阅卷、会见当事人，我对本案案情有了比较充分的了解，认为本案的证据笼统粗糙，指控邹某犯有合同诈骗罪的证据并不充分。现根据全案证据和事实，发表如下具体意见，请合议庭审查、采纳： 

 
第一部分 邹某的行为不符合
合同诈骗罪的构成要件  

我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这就是刑法最基本的原则——罪刑法定原则。分析判断一个人的行为是否构成犯罪，必须要依据法律条文并且不得随意做扩大解释。 

我国《刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪是这样规定的： 

有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： 

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； 

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； 

(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； 

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； 

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 

邹某的行为显然并不符合上述规定的任何一种情形： 

1.邹某并非以非法占有为目的。邹某只是XX有限公司的一名普通员工，其职责仅仅是电话邀约客户。该公司员工人数众多、分工较细，邹某只是按照公司的安排从事电话预约工作。客户的钱并未进入邹某的个人账户，而是进入了公司账户。邹某的全部收入都取决于公司的统一安排和分配，取决于公司的薪酬分配机制。虽然邹某的收入中含有业务提成部分，但社会上几乎所有类似的行业、类似的岗位都实行底薪+提成制。因此，邹某的全部行为并非以非法占有为目的。原因很简单，客户的钱从始至终都不归邹某占有和支配，邹某无法以自己无法掌控、无法实现的事情作为其行为的目的。 

2.邹某没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。根据公安机关调取的所有合同，邹某都是在公司的安排下以其本人真实的姓名签字，合同上盖的也都是XX有限公司的真实公章。如果是何某、陈某的签字，则邹某并未唆使也不知道其签署姓名的真假。根据现有卷宗材料，涉案合同中既没有虚构单位，也没有冒用他人名义。 

3. 邹某没有以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。在整个电话预约、协商合同、签署合同和履行合同过程中，邹某都没有提供任何的票据或者产权证明做担保。 

4. 邹某没有以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。需要指出的是，邹某与刘某商谈、签署的是“XX行业版APP应用服务协议”，内容是“开发APP”及提供相应的服务；邹某与高某商谈、签署的是“移动APP产品服务合同”；与帅某商谈、签署的是“移动互联网APP认证、顶搜产品服务销售合同”；与孙某商谈、签署的是“域名服务销售合同”。根据辩护人从邹某处的了解，XX公司完全有能力提供上述技术服务，并且客观上也确实提供了上述服务。 

5. 邹某没有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的行为。首先，邹某没有收受对方当事人的货款或者预付款，收受这些客户资金的是XX公司。其次，邹某于2014年4月因为照顾小孩等原因从XX公司正常离职，并非逃匿。况且邹某根本不知道自己的行为涉嫌犯罪，根本不会有逃匿的想法。邹某离职后正常工作、生活和旅行，正常的乘坐高铁和入住宾馆并最终在上海虹桥火车站被警方抓获，这都能证明邹某没有逃匿的想法和行为。 

综上，邹某的行为不符合合同诈骗罪的主观要件和前提，也不符合合同诈骗罪的任何一种客观要件和情形，不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。 

 
第二部分 邹某的行为属于民事范畴
的“合同欺诈”  

我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。《合同法》第五十四条第二条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。 

根据以上法律规定，可知合同欺诈行为具有二重性：一方面行为人的行为表面上是合法的，行为人通过订立、成立、履行合同行为使自己的行为合法化；另一方面行为人的行为本质是非法的，行为人的行为破坏了相对人的意思。但合同欺诈是一个广义的概念，根据其性质不同，既包括民事范畴的合同欺诈，也包括刑事意义上的合同诈骗。认识上，人们对合同欺诈行为非常容易产生混淆，很容易将普通的民事范畴的合同欺诈与合同诈骗犯罪相混同。 

一般认为，民事合同欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使或误导对方基于此作出错误的意思表示，以签订合同达到欺诈的目的。邹某的行为属于典型的民事范畴的合同欺诈： 

1.XX公司与客户签订的合同内容真实。辩护人需要提醒法官高度注意的是，XX公司与客户签订的并非是“关键词”转让合同，而是技术开发和技术服务合同。而XX公司签订合同后，确实履行了相关的合同义务，为客户开发了“APP应用”、“微信通”和“TM商标”。这些技术开发和服务具有真实的市场价值，也具有真实的使用价值。 

2. XX公司提供了与合同价款对等的技术和服务。XX公司招聘有专门的技术开发人员，为客户提供合同约定的服务。XX公司需要为这些技术开发人员支付劳动报酬，需要为履行合同支付办公场地等其他必要的成本。而收取的这些款项与提供的服务相比，并非过分离谱，而是基本符合这些技术和服务的市场价值。比如帅某、孙某的合同价值仅分别为2万元、1.5万元。可以说，XX公司提供了与合同价款对等的技术和服务。 

3.邹某虚构买家只是通过欺诈方式获取了商业机会。对于邹某而言，她按照公司的安排和要求声称有“买家”，并以此邀约客户到公司协商。但一方面，公司部门众多、人员众多，内部经营信息根本不是一个一线的电话接线员所能接触和了解，邹某一开始根本不知道不存在“买家”。只到后来客户投诉以及偶尔从同事的口中听到可能没有“买家”，“买家”是虚构的时候，邹某用她朴素的社会和道德认知，感到自己的工作可能不那么合适，就很快提出了离职。换言之，将客户邀约到XX公司时，检方指控的所谓“犯罪”尚未真正开始。因为检方指控的所谓“犯罪”实质上应当是XX公司与客户洽谈合同、签署合同、履行合同、占有现金的行为。现有证据显示，邹某根本不参与“谈单”，公司有专门的“谈单手”。因此，邹某的行为与公司中负责决策、具体谈单的人的行为有非常大的差异。我们提醒法院高度注意这种差异。世界上没有两片相同的树叶，也没有两个完全相同的案例，过往的生效判例与本案情节也不可能完全相同。对于客户而言，对于所谓的“买家”并未进行任何核实，而是贪恋于动辄上千万元的巨额转让价格，从而急不可耐的答应了XX公司的技术开发要求。也即，邹某作为一个通过电话拉业务的普通业务员，即便法院认定她主观上明知“买家”系虚构，认定虚构买家的确是欺诈行为，但这种欺诈骗取的只是恰签合同的商业机会，而非客户的钱财。合同谈得成谈不成、合同金额能谈到多少、客户愿意支付多少现金等等既与邹某无关，也不是邹某所能决定。这从本质上决定了邹某的行为只是民事范畴的合同欺诈而非刑法意义上的合同诈骗。 

4.客户完全可以通过民事诉讼的方式寻求法律救济。根据刑法的谦抑性原则，凡是能够通过民事渠道获得救济的行为一般不宜引入刑事手段。本案正是如此，客户完全可以根据《合同》的约定获得救济。以XX公司与刘某签署的《XX“行业版APP应用”服务协议》为例。该《协议》第三部分对“违约责任”进行了明确的约定，第四部分更是载明：“双方在本合同履行过程中发生的任何争议，应首先通过友好协商方式解决，协商不成时，双方均可将争议提交上海仲裁委员会仲裁解决”。然而包括刘某在内的任何人均未依照《合同法》的规定和《协议》的约定通过仲裁的方式撤销合同，然后请求赔偿相关的损失。这种跳过民事诉讼和仲裁，直接寻求公安机关介入、通过抓人的方式获得救济的方式和做法完全背离了我国的诉讼框架和基本的司法原理。 

  
第三部分 与邹某有直接关系的
合同金额仅为6万元  

本案中，公安机关仅仅根据刘某、高某、帅某、孙某等人的单方面口供认定邹某的涉案金额，违背了我国刑诉法规定的证据规则，同样的不能成立。我们认为与邹某有直接关系的合同金额为6.5万元，但这个有关的数额并不能想当然的上升为犯罪金额。 

1.邹某只负责打电话邀约，不负责谈单。邹某2015年9月6日上午在上海市公安局长宁分局经侦支队供称：“我是负责打电话邀约，具体谈不是我，有谈单手的，高某、孙某和刘某是何某帮我谈的，帅某是陈某帮我谈的”（证据卷P5）。刘某2015年5月4日下午在上海市公安局长宁分局经侦支队的口供也称：“（合同）是跟何某签的……当时主要谈的是何某……邹某就是打电话和倒水” （证据卷P14）。高某2014年10月14日下午在上海市公安局长宁分局所做的口供提到：“我到XX公司后，公司的经理何某出来和我谈”（证据卷P41）。这些客户的证言和邹某的口供高度一致，都证明了邹某没有参与谈单，最终签订的合同标的不能全部算在邹某头上。 

2. 现有证据只能证明刘某给XX公司汇入了27万元。虽然刘某单方的口供声称她给XX公司汇入了36万元，但现有的打款记录及转账凭证却只能证明刘某给XX公司汇入了27万元。分别是2014年1月9日的1万元、1月10日的2万元、2月18日的6万元和3月20日的18万。根据存疑利益归于被告的刑诉法原则，仅能认定刘某与XX公司的合同金额为27万元。 

3. 刘某的合同中，邹某参与过的数额仅为6万元。邹某2015年9月23日在长宁区看守所的口供称：“我曾和她（刘某）签过一份六万的合同……我后来就让刘某把她和何某签的一份18万的合同给了我，连同我签的那份六万的，我和刘某又补签了一份24万的”（证据卷P11）。可见，邹某直接签的只有6万，另外18万是何某签的，邹某对此事先根本不知情，只是后来在公司领导的要求和安排下，才把两份合同变成一份24万的总合同。由于合同签订完成、现金转移占有之际，犯罪已经既遂，因此这种把两份合同变成一份合同的行为，本身没有改变刘某与XX公司之间业已存在的法律义务关系，不能认为构成了一个新的犯罪。此外，邹某电话邀约刘某的那一次仅仅洽谈了6万元的合同。此后的18万系谈单手直接与刘某邀约洽谈，对此行为邹某不能预见、不能控制、不能避免，与邹某无关。不能认为凡是第一次到XX公司是邹某电话邀约，此后公司与该名客户发生的所有合同都与邹某存在因果关系。刑法上的因果关系必须是直接因果关系，如果该层因果关系被外力介入或者打断，则原先的因果关系也因之中断。综上，有且仅有6万元与邹某有关，剩余的18万跟邹某完全无关。 

4.高某的15万合同与邹某无关。根据公安机关调取的高某的付款收据显示：2014年1月17日支付了2万元、2月18日支付了8万元、3月8日支付了5万元，分三次共计支付了15万元。而公安机关出具的《移动APP产品服务合同》却是2014年3月29日签署的，这证明了这份合同也是三份合同并成一份合同的补签。邹某2015年9月23日也在该份《合同》上签字证明这份合同是她补签的。问题是，公安机关没有提供任何证据证明此前的三份合同也是邹某恰签的。如前文所述，在前三份合同已经存在的情况下，邹某根据公司领导的安排补签一份新的合同并未改变高某与XX公司之间业已存在的权利义务关系。因此，现有证据不能证明该15万元与邹某有任何关系。 

5.帅某、孙某的合同金额不属于犯罪范畴。他们两个人的合同金额分别为1.5万元和2.0万元，相对于XX公司为他们提供的技术服务，这些金额基本正常。我们还需要提请法庭注意的是，XX公司为两人提供的并非垃圾服务，而是有实际价值的服务。我们认为这样的金额不应算作任何犯罪。 

 
第四部分 如果法院判决邹某有罪，
那么邹某也有如下法定、酌定量刑情节  

如前文所述，邹某应当负责任的合同金额仅有6万元。而且这种责任只是民事退赔责任。考虑到合同都是XX公司作为一方当事人，客户作为另一方当事人，邹某只是作为XX公司的工作人员履行职务行为，期间并没有任何过错，因此即便民事责任也不应该由邹某承担。这是辩护人的坚定立场，但也只是辩护人的立场，邹某是否构成犯罪，是否应当受到刑事处罚，最终仍然取决于法院的独立判决。现在中央的司法改革文件及最高法周强院长的多次表态，都强调要构建以庭审为中心的刑事诉讼制度改革。我们认为以庭审为中心的根本是法院依法、独立行使审判权，不受侦查、批捕、起诉等前置诉讼程序的约束和捆绑，只忠实于证据规则、法律事实和法律规定。 

当然了，如果贵院最终认定邹某的行为构成犯罪，那么辩护人认为邹某具有如下法定、酌定量刑情节，请合议庭认真考虑： 

1.本案的行为主体是单位而非个人。本案的行为主体是XX公司，而非邹某个人。邹某受雇于单位，服从单位的要求和安排，代表单位给客户打电话，所有的合同款项都进入单位由单位统一分配。要完整的履行合同约定，单位除了像邹某这样的销售人员外，还需要经理、财务、技术人员等庞大的员工体系互相协作。因此，如果涉案行为构成犯罪，那么此案应当是单位犯罪而非个人犯罪。 

2.邹某作用较小，应当认定为从犯。在整个行为体系中，邹某处于最底层，发挥的作用较小，应当认定为从犯。邹某的主要工作就是根据公司提供的名单和“话术”给客户打电话，邀请客户来公司谈判。至于客户来不来、谈不谈的成、谈成的金额多少、合同的后续履行都不是邹某所能决定的。更重要的是后期最重要的洽谈合同，邹某并不参与，而这才是整个行为的核心阶段。换言之，邹某在整个行为过程中，仅仅参与了预备和准备阶段。从收益的分配上，分配方案是公司统一制定，邹某只能被动接受，没有决策权。从收益的最终流向看，邹某仅仅分得了其中很小的一部分。因此整体来看，邹某起到的只是辅助、次要作用，属于从犯，依法可以从轻、减轻处罚。 

3.邹某的行为最多属于犯罪预备。前面已经陈述，XX公司的行为包括数个阶段：电话邀约、谈单、签单、收取现金、技术开发、后期应对等数个阶段。而邹某从事的“电话邀约”完全不涉及具体的合同金额和合同条款，最多也就是把人拉到公司，给公司一个洽谈业务的机会，这种行为在整个行为流程和链条中最多就属于“制造条件”。根据我国《刑法》第二十二条的规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。本案中，我们认为如果法院认定邹某属于犯罪预备，那么完全可以免除处罚。 

4.邹某归案后如实供述了自己的主要行为事实，积极配合司法机关侦查。邹某于2015年9月3日下午14时许在虹桥火车站被民警查获，民警当场即已知道邹某是已被网上刑拘的逃犯。民警于当日14:50至15:10对邹某进行了盘问。此后公安机关对邹某进行了侦查讯问。无论是盘问还是讯问，邹某都毫无隐瞒的如实供述了自己的主要行为事实，态度十分积极。如果构成犯罪，那么邹某属于坦白，依法可以从轻处罚。 

5. 邹某系初犯、偶犯，且系不满三岁的小孩的母亲。邹某此前从无违法犯罪记录，生性本分老实，只是一个从外地到上海打工、谋生的普通女青年。邹某此次涉案主要原因还是不懂法。在会见过程中，邹某多次向辩护人表达了自己的后悔，多次向受到财产损失的客户表达歉意和愧疚，表示愿意在案件了结后以实际行动补偿受害人，在今后的工作和生活中遵纪守法，做一个守法的好公民，为社会贡献自己的正能量。 

合议庭三位法官： 

综上所述，我们认为： 

邹某在本案中有不够诚信的地方，也有值得检讨的地方，但指控邹某犯罪的证据和法理并不确实充分。为此，我们请求贵院能够实事求是办案，坚持罪刑法定、无罪推定、刑法谦抑、存疑利益归属被告等刑法和刑诉法原则，排除干扰，尊重事实，查明真相，准确适用法律，还原案件本来面目，依法判决邹某无罪。如果贵院最终认定邹某构成犯罪，那么也请求认定本案系单位犯罪、邹某的犯罪金额为6万元且具有从犯、犯罪预备、坦白等法定情节，遵从教育和挽救相结合的刑事司法政策，依法对邹某免予刑事处罚或者直接宣告缓刑。 

以上意见，请法庭重视、采纳。谢谢法庭。 

                      
邹某委托辩护人
京衡律师事务所
 邓学平 律师
2017年2月11日