按：邓学平律师接受委托，担任马某涉嫌职务侵占罪案一审、二审阶段的辩护人。邓学平律师向法院递交了5000多字的《一审辩护词》，认为当事人具有从犯、如实供述等法定情节，建议法院对当事人从轻处罚。最终，法院采纳部分律师意见，对当事人从轻判决。
常熟市人民法院
合议庭各位法官：
京衡律师上海事务所接受马某的委托，指派本人担任马某涉嫌职务侵占一案的辩护人。经过阅卷、会见当事人，我对本案案情有了比较充分的了解，认为本案马某具有从犯、如实供述等法定情节，常熟市检察院的起诉书中并未认定马某的从犯身份，而是将马某认定为主犯。我们认为检方的这一认定与事实不符。现简要陈述理由如下，恳请贵院予以认真审查和重视、采纳。
1.马某不是职务侵占犯意的提起者，王某或者孙某才是犯意的提起者
任何行为的实施都有一个起意、策划的过程，实践中常将犯意的提起者当作主犯对待。本案中，马某不是职务侵占犯意的提起者，也从未参与过关于“如何实施职务侵占”的策划。我们注意到公安机关针对“谁是犯意的提起者”这一关键问题，有过多次的反复讯问。现在根据公安卷宗，摘录如下：
（1）马某于2015年8月21日在常熟看守所的供述（P20-21），证明王某是犯意提起者
问：你从王某处购买柔性基板的事情，你和王某是如何谈的？
答：我印象里是王某打电话联系我的，2014年初的时候他问我说手里有一批FCCL，问我要不要。我说手里没钱，可以的话就让他先把货发给我，我卖了之后再把钱给他。
问：保护膜是怎么谈的？
答：保护膜肯定是王某问我的，他说能搞到保护膜，问我能不能卖掉。一开始我说不清楚，可以试一下。后来他就发给我两卷保护膜，我很快就卖掉了，接下来王某就继续发给我保护膜。
此段供述证明王某是职务侵占的犯意提起者。
（2）马某于2015年8月26日在常熟看守所的供述（P25-26），证明王某是犯意提起者
问：马某，你现在回忆的怎么样了？
答：我确实是回忆不清楚到底是我主动联系王某的，还是王某主动联系我的了。
问：你是如何知道王某是从公司里偷出来的？
答：王某一开始就说他能从公司里搞到柔性基板，虽然他没有明说是偷，但是我心里也清楚是怎么回事了。他当时问我要不要，如果要的话就帮我搞一些。
问：到底是你找王某让他帮你从公司里偷柔性基板、保护膜的，还是王某找你问你要不要的？
答：这个我确实记不清了，我印象里是王某找我的，我回忆是王某当时对我说他可以从公司里搞到次级的柔性基板，问我要不要，如果要的话就帮我搞出来。
该份笔录，公安一上来就抽象的问有否回忆清楚，马某直接回答记不清到底谁找的谁，可见公安让马某回忆的重点就是“谁是犯意的提起者”。马某虽然先说“记不清”，但他对事实经过的具体描述无疑义的证明是王某主动找到马某并主动提出他可以搞到柔性基板和保护膜的。这份供述同样证明王某是职务侵占的犯意提起者。
（3）王某的供述证明马某不是犯意的提起者
王某2015年6月30日在常熟看守所供称：“因为虽然主意是我出的，销售是我联系的，但是主要靠他们把东西偷出来，风险比我大，所以我都是先保证他们分到钱”。此可显示：①王某先出主意，后联系销售；②王某是整个事件的核心人物，也是犯意的提起者和组织策划者。
王某2015年7月9日在常熟看守所供称：“保护膜是孙某对我说的，他说能搞到保护膜，问我有没有人要。我问了马某，他说要的，我再让孙某准备的”。此可显示：①孙某先说能搞到保护膜，王某再去问的马某；②马某不是职务侵占保护膜的犯意的提起者。
王某2015年7月14日在常熟看守所供称：“一开始是孙某提出来的，他对我说除了柔性基板还搞到保护膜，问我有没有人要。我就联系了马某”。此可显示：不仅保护膜，而且柔性基板，职务侵占的犯意都不是马某提起的。
王某2015年8月28日在常熟看守所供称：“根据物流单我回忆清楚了。第一次偷保护膜的时候因为我们都不知道能不能卖掉”。此可显示：职务侵占保护膜的犯意不是马某提起的。试想，如果马某首先提出要偷保护膜，那么怎么会“不知道能不能卖掉”呢？唯一合乎逻辑的解释是，王某先提出偷保护膜，然后去咨询马某能不能卖掉。
（4）常某的供述证明孙某、王某才是犯意的提起者
常某2015年8月28日在常熟看守所供称：“2014年初的时候，孙某找到我说想从公司里搞点报废品出去，王某那边有办法卖掉，到时候大家一起分点钱”。此显示：孙某、王某才是犯意提起者。
除了上述口供，另从一般生活经验的角度，从一个管理严格、分工严密的跨国公司偷出产品，必然是公司内部人员先发现有机可趁、滋生犯意，然后再寻找销售渠道，而不可能相反，由一个对被害单位内部管理情况毫不知情的、完全不相干的人首先提出犯罪故意。根据证据必须相互印证，矛盾存疑之处须做有利于被告人的认定的证据规则，应当认定马某不是职务侵占犯意的提起者。
2.马某并非被害单位工作人员，没有实施职务侵占行为所必需的职务便利，只能在外围提供帮助
根据我国刑法第二百七十一条第一款的规定，只有行为人“具有职务上的便利”并且“利用职务上的便利”才有可能构成职务侵占罪。根据2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，“行为人与公司、企业或者其他单位的人勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财务非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。
由于马某并非被害单位XX电子（常熟）有限公司的员工，与被害单位既无劳动关系，也无委托关系，因此马某不具有支配、管理或者控制被害单位财物的“职务便利”。马某要想成为本案职务侵占犯罪的共犯，必须利用他人的“职务便利”。而根据本案的证据特别是马某、王某的供述可以看出：与其说是马某利用王某、孙某等人的职务便利，不如说是王某、孙某在利用马某，让马某协助达至自己的目的。
马某身在深圳，离被害单位XX电子（常熟）有限公司相距甚远，且马某只认识被害单位王某一个人。对于王某、孙某等人的行为，马某最多只能在行动的外围提供帮助，对于“偷运货物、非法占有”这一核心行为不知情，未参与。这决定了马某不可能是职务侵占犯罪的主犯，最多也只是从犯。
3.马某没有直接实施职务侵占的行为
将货物从被害单位偷运出来并非法占为己有的步骤如下：
第一步：王某或者孙某提出偷运货物的犯意；
第二步：王某、孙某负责策划整个行动方案，包括联系各个部门的人员以及联系销售渠道；
第三步：具体实施
①生产部主管孙某虚假领用生产原材料→②生产组长江某虚假记录原材料使用情况→③仓库负责人常某及席某将货品偷运出公司→④王某在公司外接货→⑤王某发货给马某→⑥马某销售货品→⑦马某打款给王某→⑧王某打款给孙某→⑨孙某打款给其他人。
在整个过程中，第三步中的①②③④是直接将被害单位财物非法占为己有，而马某在上述步骤中没有任何参与，没有发挥任何作用，不应当认定为主犯。
4.即便认定马某存在主动“要货”的行为，“要货”也是发生在职务侵占犯意形成之后和行为实施之后，对案情的推动作用微乎其微，不能据此认定马某属于主犯
案件中有部分口供提到马某存在主动向王某要保护膜的情况。例如马某2015年11月4日在常熟市检察院的讯问中供称：“王某说他公司正好有这个东西，问我能不能卖，我就顺便问有没有人要，有人要我就让王某发过来，我就帮他卖掉…后来保护膜的事情也事先和我商量的，我说能卖才发货给我的”。马某2015年8月21日在回答公安机关的讯问中也提到：“柔性基板我从来没有主动向王某要过的。倒是保护膜，我确实是向王某要过的”。
究竟该如何理解马某的上述口供？是否可以将上述口供理解为马某率先提出了犯意或者直接教唆了王某的犯意？
辩护人认为要综合全案证据，才能准确理解上述口供。前文已经充分论述，不论柔性基板还是保护膜，不论从常理推断、证据印证还是从存疑利益归属被告的原则，都应当认定偷运柔性基板和保护膜并非马某首先提出。在此基础和前提之下，马某主动“要货”是在自然延续已有的合作模式，并没有再次提出犯意，也没有教唆他人实施新的犯罪。如果马某不提供需求，那么王某等人也会主动联系马某。因此马某的主动“要货”发生在职务侵占犯意形成之后和行为实施之后，对案情的推动作用微乎其微，不能据此认定马某属于主犯。
5.如何评价马某的销售行为在整个案件中的地位和作用至关重要。辩护人认为马某销售“货物”本质上属于帮助行为
马某在本案中实施的主要行为就是负责帮助王某销售货物。马某的主要行为本质上属于销赃，但由于最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”，故本案检方直接以职务侵占罪对马某提起公诉。
辩护人认为，马某的确在事前与王某有通谋行为，以职务侵占罪对马某提起公诉在法律适用上并无问题，但对马某帮助销售货物的作用不宜高估。
首先，在犯意形成上，马某起到的是次要作用。马某并未明确要求王某偷运公司货物，而只是在王某问及能否销售时，马某答应去试一试。换言之，马某的答应销售货物只是帮助加固了王某的犯意。没有证据表明，如果马某不能销售，那么王某就不会去寻找别的销售渠道或者有直接放弃作案的想法。马某通谋的“不是要不要偷运货物、如何偷运货物，而只是帮助销售货物”。
其次，在犯罪实施上，马某起到的是次要作用。当公司的原材料使用记录已经伪造完毕、货物被偷运出公司时，整个犯罪行为已经既遂。而马某的主要行为发生在职务侵占行为已经实施终了之后，起到的只是一个帮助转化赃款的作用。这当然是次要作用。
综上，马某事前答应帮助销售货物时职务侵占行为尚未实际实施、实际帮助销售货物时职务侵占犯罪已经既遂，这一事先、事后的行为在犯罪过程中始终处于辅助和次要地位，作用上只是帮助行为，依法应当认定为从犯。
6.马某在整个案件中的作用明显小于江某，认定江某为从犯，没有理由不认定马某为从犯
江某是被害单位XX电子（常熟）有限公司柔性基板FCCL生产部班长，具有直接的职务便利。在本案中，江某负责向MES系统提出保护膜的发货申请，然后把申请到的新的保护膜的批号贴到旧的保护膜上面，名义上旧的保护膜已经报废了、在使用新的保护膜，实际上公司仍旧在使用旧的保护膜，从而为将申请到的新的保护膜偷运出公司提供方便。可以说，江某的行为是职务侵占得以成功实施的关键。
作为马某的辩护人，我们对检察机关认定江某为从犯不持异议。我们只是认为，马某在本案中的地位和作用要小于江某。主从犯的认定主要是根据行为人在共同犯罪中所起作用的大小，而非犯罪的次数和实际分得的赃款数量多少。常熟检察院既然认定江某为从犯，就没有理由不认定马某为从犯。
7.马某系初犯、偶犯，如实供述了自己的主要涉案事实，认罪悔罪态度较好，主观恶性不深
马某之前从无违法犯罪记录，由于其在深圳的工作恰好就是销售柔性基板，因此此次涉罪具有很大的偶然性。马某在公安机关的笔录中多次承认，虽然自己知道王某的货物可能是非法途径获得，但以为这只是王某的事情，与己无关，根本没想到自己的行为会涉嫌犯罪。马某在归案后，如实供述了自己的行为事实。虽然对于部分细节因时间原因记忆不清，但并没有避重就轻，在事前通谋、事后销赃等问题上都做了如实供述。马某在辩护人会见时表示，不知道自己被公安机关追逃，公安机关从未跟他联系，直接就实施了抓捕，没有给他自动投案和自首的机会。否则，如果公安机关电话通知他到案或者他自己知道被通缉，都一定会主动投案，配合公安机关侦查。马某现在对自己的行为非常后悔，表现出了诚恳的认罪态度，人身危险性和主观恶性都不大。
尊敬的承办法官：
马某因为法律知识的缺乏，不小心误入歧途。我们恳请法院秉持教育和挽救相结合的原则，结合马某在本案中的作用，依法对其从轻处罚并宣告缓刑。
以上意见，恳请请予以采纳。谢谢。
马某委托辩护人
京衡律师上海事务所
邓学平律师
2017年4月23日
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