按：2016年，京衡律师团队集体出征江西鄱阳集资大案，检察院指控集资诈骗罪9.2亿、非法吸收公众存款罪3.6亿。京衡律师介入时间为一审开庭前，邓学平律师担任财务总监、排序第三位的自然人被告的辩护人。 邓学平律师向法院递交逾万字的《一审辩护词》，认为该案当事人不构成集资诈骗罪，始终坚持做无罪辩护。律师从定性、事实、数额、证据、法律上进行了实事求是而有力的辩护。对审计报告、评估报告提出了十三个方面的质疑，引起了法庭高度重视。一审历时2年5个月14天，法院五次开庭。上饶中院采纳了京衡律师的大部分辩护意见，进行了重新委托审计、评估。2018年8月，法院作出一审判决，认定集资诈骗罪指控不成立，判决邓律师的当事人构成非法吸收公众存款罪的从犯。量刑方面，法院根据羁押日期实报实销，当事人在判决十余天后即刑满释放。

上饶市中级法院

合议庭各位法官：

京衡律师上海事务所接受余某及其家属的委托，指派本人担任余某涉嫌集资诈骗案的辩护人。接受委托后，我们查阅了本案全部案卷材料，会见了被告人，参加了贵院召开的庭前会议，目前对本案有了较为全面客观的了解。我们认为被告人余某没有非法占有江西DF农资市场发展有限公司（简称“DF公司”）集资款的故意和行为，不属于DF公司的股东、高管，不直接吸收和支配客户资金，不属于刑法关于单位犯罪中的“直接负责的主管人员或直接责任人员”，起诉书指控的罪名不成立，请求法院依法宣告被告人余某无罪。

本案的基本情况和案发经过：

关于本案的基本事实，其他辩护人已在辩护意见中详细阐述，我们完全同意，不在此赘述，此处仅针对余某个人的涉案事实和案发经过简要陈述如下：

DF公司成立于2007年12月。2008年6月至2015年2月初，余某担任DF公司出纳会计，主要负责资金转账、会计做账等中立性、事务性工作。

2015年2月10日，余某接到袁某电话后，主动带着DF公司账本到鄱阳县审计局，配合政府机关对DF公司的账目进行审计。此后一直到12日的3天时间里，余某每天早上八点准时从家里去审计局配合开展工作，晚上下班回家。当时在审计局开展审计工作的不仅包括审计局的人员，还包括财政局、公安局的人员。2月12日晚余某在审计局加班工作时，被鄱阳县公安局以涉嫌非法吸收公众存款罪传唤，办案民警直接将其从审计局带到鄱阳县公安局办案中心；2015年2月13日余某被鄱阳县公安局以涉嫌非法吸收公众存款罪监视居住；2015年2月17日被鄱阳县公安局以涉嫌非法吸收公众存款罪刑事拘留；2015年3月25日被鄱阳县公安局以涉嫌非法吸收公众存款罪执行逮捕；2016年3月11日被上饶市检察院以集资诈骗罪提起公诉。

上饶市检察院在起诉书中（饶公检诉刑诉[2016]11号）称：被告单位江西DF农资市场发展有限公司及其直接负责人即被告人袁某、李某、余某明知公司资不抵债，以非法占有为目的，虚构资金用途，以高息为诱饵向社会公众募集资金，数额特别巨大，用于挥霍和偿还欠款本息，其行为触犯了《刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。

我们认为，检察机关上述指控在事实认定和法律适用两方面都存在错误。

一、检察机关认定余某为单位犯罪的直接负责人，属定性错误

起诉书中关于“直接负责人”的说法并非法律术语，属于检察机关的凭空生造。刑法中关于单位犯罪，明确追究自然人刑责的只有两类人，即：直接负责的主管人员和其他直接责任人员。最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《2001年座谈会纪要》）第2条对这两类人做出了清晰的界定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。

1.余某不是DF公司直接负责的主管人员。余某不是DF公司的股东，也不是高级管理人员，不属于DF公司的决策人员，仅仅是DF公司一名出纳会计，与DF公司之间是普通劳动关系。同其他普通员工一样，余某每月工资仅2000元，这是他的基本劳动报酬。余某在DF公司中没有任何决策权，不是吸收客户资金的起意者、不是利息多少的决定者、不是资金用途的支配者。在DF公司日常经营管理中，余某不决定任何事情，不属于起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。起诉书将余某认定为DF公司的直接负责人属于拔高定性，不符合实际。

2.余某不属于其他直接责任人员。关于余某的工作内容，证据卷中有很多口供可予证实：

（1）余某于2015年2月14日（证据卷4P28）供称：我专门经手DF公司吸收社会上群众的存款资金，从事资金转账往来、支付利息和退还本金的收入支出会计做账工作。

（2）袁某于2015年3月19日（证据卷2P19、P33）证称：余某是江西DF公司的出纳会计，他负责公司的销售收入资金保管及支出，余某还负责公司向社会借款的收支资金、支付利息、出具手续，专门保管向社会借款融资的资金。

我需要有自己人帮我负责记账管理，这样我就叫我舅子余某过来，从2008年至2015年2月初余某一直负责记我向外面人借钱的账、支付利息、出具借款手续，其中有我直接出具手续或我和李某在余某出具的手续上签字。

袁某提到的“资金保管”，其实质就是DF公司将吸收到的客户资金存放在余某提供的个人银行账户上。虽然是余某的个人银行账户，但这个账户完全归DF公司使用和支配，和余某的其他个人账户完全分开，不存在资金上的混淆使用。因此，DF吸收到的资金实际上是借用了余某的账户，资金仍然归银行保管，而不是余某保管。（3）DF公司主办会计王某于2015年2月25日（证据卷12P49）证称：余某是DF公司的出纳，负责公司的银行转账、现金收付。

（4）DF公司财务总监吴某于2015年2月22日（证据卷12P21）证称：余某是DF公司出纳会计，负责收取社会上的人或公司及单位放现金或银行转账汇款到江西DF公司该项工作并开具借款收据凭证。

这些口供都可以证明：余某从事的是打款、做流水账等事务性工作，具有极强的可替代性。这类工作在任何一个公司都必不可少，与本案起诉指控的集资诈骗或者非法吸收公众存款没有任何关联，不属于“在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人”。

3.余某属于受领导指派实施一定犯罪行为的人员。《2001年座谈会纪要》第2条还特别规定：应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。余某按照公司领导要求办事，一切行动听指挥，属于受领导指派参与实施了一定行为的人员，这种行为根本不是犯罪行为，不应当被认定为直接责任人员。

二、检察机关认定余某明知DF公司资不抵债与事实不符

1.DF公司客观上不存在资不抵债的情形。起诉书认定DF公司资不抵债是建立在对DF公司的资产进行漏评、低评，而对吸收的资金进行大量重复计算的基础上。关于这一点，其他辩护人已经详细阐述并提交了《重新（补充）资产评估申请书》和《重新司法会计鉴定申请书》，我完全同意其他辩护人观点。DF公司不存在资不抵债的情形。

2.余某根本不知道DF公司存在资不抵债的情形。DF公司不存在资不抵债，那么逻辑上余某也就不可能“明知DF公司资不抵债”。余某于2015年7月28日供称（证据卷4P136），DF公司欠农行贷款0.43亿，借款和利息约8.8亿元左右，公私欠款总计不到9亿，而DF公司农资大市场未出售的房产市值11亿，完全有能力支付欠款，不存在资不抵债的情形。这足以证明，余某主观上明知DF公司资能抵债。

三、余某对集资款不存在非法占有的目的

1.检察机关认定被告具有非法占有目的基于错误的法律适用。根据《2010年司法解释》第四条规定：具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

上述解释对非法占有的目的列举了7种情形，并附带了兜底条款，删去了《2001年座谈会纪要》所列举的“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形。检察机关以一条已被删除的条款来认定被告存在非法占有目的，属于适用法律错误。

2.DF公司不具有非法占有的目的。这点同意其他辩护人意见。DF公司将集资款主要用于鄱阳湖NZ项目、谢家滩KF项目，绝大部分都用于了公司生产经营活动，用在了实实在在的实体经济。由于市场误判或者经营管理不善所导致临时的资金周转困难和客户资金兑付困难，属于市场化的经营风险。市场经营的本质特征之一就在于盈亏的难以预料和无法控制。不能简单的客观归罪，把市场经营中的风险和亏损都简单化的理解为“非法占有为目的”和诈骗。从本质上看，DF公司具有大量优质资产，完全可以偿还客户的投资，客户的利益是能够得到保证的。

3.余某主观上不具有非法占有目的。余某是DF公司的一名普通员工，如果DF公司都没有非法占有客户资金的故意，余某也当然不会有非法占有客户资金的故意。更何况，余某根本没有控制、使用客户投资款的权限，任何人都不可能非法占有自己无法控制的财产。

四、余某没有虚构资金用途

1.DF公司没有虚构资金用途。DF公司对外宣称吸收资金主要是用于鄱阳湖NZ项目，资金进入后确实也主要用于鄱阳湖NZ项目、谢家滩KF项目等生产经营。至于DF公司支付借款本金和利息、员工工资以及招待接待等，只占公司运营资金的极小一部分，而且也都是正常的公司开支，是任何一家企业都少不了的。这点其他辩护人已详细论述，不在此重复。

2.余某从未虚构资金用途。余某不对外吸收资金，不直接接触客户，向谁虚构资金用途？在余某开始记账时，吸收资金行为已经完成，资金已经到位，余某有什么必要去虚构资金用途？在DF公司对外吸收来资金后，余某都按照公司领导的要求如实进行记载为鄱阳湖NM项目工程，并严格按照公司要求作为经手人出具借款凭证。作为一个普通的出纳会计，余某只是做好了他的本职工作，余某从未虚构资金用途。

关于上述内容，以下证据可以证明：

（1）余某于2015年2月13日、3月27日（证据卷4P36、P85）供称：这些资金支出在我资金往来账上有记载。由我支付现金或者转账给借钱给公司的人，有利息凭证。

款项性质内容是鄱阳湖NZ工程，一方面是向社会融资，是用到鄱阳湖NZ建设上去了，另外我姐夫袁某给别人写借条在款项性质内容处也是鄱阳湖NZ。

（2）袁某于2015年3月22日（证据卷2P53）供称：DF公司吸收来的资金基本程序是由余某出具一张借款收据或者借条给对方，上面注明用途是鄱阳湖NM项目工程，写明借款期及支付利息数额情况，余某在借条或借款收据上签名经手人，然后出具借条人由我和李某签字。

（3）李某于2015年3月28日（证据卷3P16）供称：以DF公司出具一个借据手续，内容是“借款人姓名或单位，款项性质内容是鄱阳湖NZ工程，借据上有的是我当场签字也有事后余某拿过来我补签字，也有我岳父袁某签字，余某签经手人。

五、余某经手的资金账目存在重复计算

起诉书将DF公司及其子公司吸收的资金总额都计算在余某头上，这是明显不合理的。

1.起诉书指控的DF公司吸收资金数额中存在大量的重复计算。关于DF公司集资额存在大量重复计算这一点，其他辩护人已经做了充分的说明，我完全同意，在此不再赘述。

2.余某仅对DF公司直接融到的资金进行记账。并非DF公司及四个子公司的帐都由余某负责，四个子公司分别都有自己的财务出纳和会计。另外王某也记一部分帐。证据如下：

（1）袁某于2015年3月20日、22日（证据卷2P37、P53）供称：朱某任江西YH投资有限公司（简称“YH公司”）董事长，同时负责每个月对江西HR投资管理有限公司（简称“HR公司”）、江西HH投资管理公司（简称“HH公司”）、江西YL投资管理有限公司（简称“YL公司”）的财务收支情况进行做账核实。

DF公司与四家投资公司的账目往来，相关报表由朱某具体指导协调。

（2）朱某于2015年4月9日（证据卷5P31-32）证称：我负责对YH公司、YL公司、HH公司、HR公司四家公司每个月的账目进行核对并做账。

包括增股、退股、发放红利、发放提成、公司开支等账目，每个月汇总之后形成总表，并将凭证按起止日期装订好交由各家公司法人保管。

（3）王某于2015年2月25日（证据卷12P48-49）证称：我除了做DF公司主办会计工作，还兼了HH公司、HR公司、YL公司、YH公司还有江西DF物业管理有限公司，共做六家公司收支往来账。

DF公司的收入支出账是我做的，内容是鄱阳湖NZ的商铺销售收入和公司日常开支费用。

论地位和作用，王某和朱某都高于余某。起诉书在没有追究王某的情况下，单独追究余某的刑事责任，这合理吗？

3.余某经手记账的账目中存在大量的重复计算和错误计算。余某记账的账本的账目中有大量性质不属于借款却列入账、已结清但未销账的情况。具体列举如下：

（1）余某于2016年4月3日（证据卷4P106）供称：这些钱是不是借款我不是很清楚，共有802万。1.2009年9月3日李某的10万元现金（具体是谁的我不知道），2.2010年6月6日舒某的10万；3.2011年11月1日山东的猴总的172万；4.2013年9月4日从李某的卡上转来110万；5.2013年5月4日200万；6.2013年5月300万（日期不详）。至于后面的第五笔及第六笔的500万，这是我公司从农业银行贷款来的钱。第五笔是第二次贷款下来的1500万，还了白某1300万，剩下200万我记了收入账。第六笔的第三次贷款下来剩余的300万也进了我的账。

（2）余某于2016年5月18日（《律师会见笔录》）供称：账本有一笔信用社退回的钱，金额160万元左右，这个不属于公司借款，记账本上写了“信用社退回”；账本第83页，李某的名下有个500万属于从农行贷的款，也在账本上做了账，也不属于公司借款，账本第83页还有10万，姐夫袁某结了账以后，我这边没减账；宫某这笔钱是一个亲戚的，姐夫袁某可能也结清了，我这边还没有结，中间还有好几户，钱结清了，帐没销。徐某有一笔450万，我把这笔款转给XX公司了，但我这边的账可能没销。其他的我记不太清楚了。最好把账本拿给我核对下。当时专案组做笔录时我提过的，但他们说以后会给我核对的。

余某仅凭回忆就整理出上述账目问题，完全可以推断完整的账本里还有更多重复计算、错误计算的问题。因此恳请贵院依职权委托新的司法鉴定机构对余某经手记账的账本进行重新鉴定时，能够让余某亲自核对账本。

综上，我们认为，余某仅是DF公司一名普通员工，不是DF公司直接负责的主管人员或其他责任人员，不直接接触客户、吸收资金，不决定公司资金去向，其主观上不具有非法占有资金的目的，客观上也无法实际控制资金，仅仅是受领导指派而从事资金保管、银行转账等事物性工作，余某的行为根本不构成犯罪。

余某主动到审计局去配合包括公安机关在内的政府机关对DF公司的账目进行审计，属于主动投案。余某到案后，如实供述了自己的行为事实，为侦查机关厘清案情、办结案件节约了大量的司法成本。

当前，中央正在推进“以审判为中心”的司法改革。我们在此恳请贵院不受侦查机关、检察机关前置程序的绑架和束缚，拿出勇气和决心，在查清事实的基础上，准确适用法律，依法宣告余某无罪。

以上意见，请求法院重视、采纳。谢谢。

余某委托辩护人

京衡律师上海事务所

邓学平律师

2016年12月24日