2018-04-17
鸿茅药酒风波不断发酵。药酒是否是毒酒争议不止，但药酒巨额广告投资带动销售的套路下，违法广告却屡禁不止。责任在谁？
拥有医师资格的广东男子谭秦东发布一篇名为《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》（注：原帖为“鸿毛药酒”）的文章，被指涉嫌损害鸿茅药酒商誉，被内蒙古凉城县公安局跨省拘留、逮捕已近百天，并已被移送检方。
4月16日，国家药品监督管理总局（下称药监总局）针对近期引起热议的鸿茅药酒安全有效性及广告违法事件下发通知，要求鸿茅药酒对近五年的虚假广告问题以及药品安全性、有效性情况作出解释，并对近五年不良反应情况作出汇总。同时，要求内蒙古自治区食品药品监督管理局（下称内蒙古食药监局）严格审批药品广告，“严格按照说明书（功能主治）中规定的文字表述审批药品广告，不得超出说明书（功能主治）的文字内容”，不得误导消费者。通知并要求加大对企业日常检查和飞行检查力度，督促企业落实药品安全主体责任。
据财新记者了解，鸿茅药酒非法广告层出不穷，背后与内蒙古食药监不断审批放行有关，而内蒙古食药监的行政审批行为，直到药监总局下发上述通知之前，始终未得到有效问责。
违法广告带动巨额销量
中国相关法律对于药品广告有明确的法律约束。《中华人民共和国广告法》第十六条规定，医疗、药品、医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证；不能说明治愈率或者有效率；不能与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；不得利用广告代言人推荐、证明。同时，药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致。
作为非处方药，鸿茅药酒广告多次因存在功效保证等问题被认定为违法广告。在鸿茅药酒不同版本的广告中，多次出现“能有效治疗风湿骨病、关节疼痛、肾虚尿频……”等明确的疗效字眼。
“（鸿茅药酒）广告肯定是违法的，药品广告是不能保证疗效的。”中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任刘鑫对财新记者表示。
米内网数据显示，2012-2015年，鸿茅药酒在一类城市零售药店终端的销量复合增长率达126.5%。2016年，鸿茅药酒以销售规模16.33亿元、市场份额占比1.69%的成绩，一跃成为中国城市零售药店终端竞争格局中成药TOP品牌第二位，仅次于东阿阿胶。
近年来，鸿茅药酒违法广告已经多次被相关部门通报。据《健康时报》不完全统计，近十年来，鸿茅药酒被江苏、辽宁等25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被暂停销售数十次。
事实上，药品违法广告问题层出不穷。2017年底，莎普爱思滴眼液曾因广告宣传称可治疗早期白内障而受到公众质疑，被原国家食药监局要求重启临床试验。2016年，原国家食药监局网站就曝光了31起药品相关广告违法行为。而从省级食药监局发布通报来看，各类中药、中成药广告违法屡禁不止，以江苏省为例，活络止痛丸、补脑丸等消费者熟悉的药品均多次出现在通报目录中。
谁来负责？
北京中伦文德律师事务所高级合伙人武坚告诉财新记者，根据相关法律规定，对于药品广告，省级食品药品监督管理局有审查的职责，县级以上工商管理局有监督管理职责，同时，国家食品药品监督管理局（现国家市场监督管理总局）有指导和监督的权责，消费者协会亦有社会监督的权责。
然而，作为法律规定的药品广告审查机关，内蒙古食药监局一直为鸿茅药酒广告放行。原国家食品药品监督管理总局官网（下称原国家食药监局）显示，2011年至今，内蒙古自治区食品药品监督管理局（下称内蒙古食药监局）共批准鸿茅药酒广告1192个，月均广告批文14个。
作为违法广告的审批者，内蒙古食药监局是否应承担相应责任？京衡律师上海事务所副主任、高级合伙人邓学平对财新记者分析，这里存在两种可能，“如果鸿茅药酒的广告内容得到了内蒙古食药监局的审批和许可，那么内蒙古食药监局批准违法的药品广告，当然属于行政违法；如果鸿茅药酒实际发布的广告内容与内蒙古食药监局批准许可的不一致，内蒙古食药监局主要应负监管和查处不力的责任。”
根据原国家食药监局公布信息，内蒙古食药监局批准的鸿茅药酒广告存在明显违法表述。以近期公布的广告文号（如蒙药广审(视)第2017100219号、蒙药广审(视)第2017120235号、蒙药广审(视)第2017120232号、蒙药广审(视)第2017110229号等）为例，其中均存在“有效治疗……”等违法表述。
尽管备受质疑，内蒙古食药监局仍两次为鸿茅药酒公开背书。2017年10月，内蒙古食药监局发文称，2014年以来，国家总局违法广告在线监测系统和网站未有涉及鸿茅药酒的违法广告信息，该机构亦未接到其他省（区、市）局有关鸿茅酒违法广告情况的通报。
2018年3月10日，内蒙古食药监局再次发文称，该局于2017年12月组织鸿茅药酒广告审评论证会，对鸿茅药酒广告的合法、合规性进行了评审、论证后的结论为：鸿茅药酒广告符合《广告法》《药品广告审查办法》《药品广告审查发布标准》的有关规定。
明显的广告违法事实下，内蒙古食药监局缘何发出上述表述？“首先，鸿茅药酒有国家批准文号，是合法药品，其次，这个问题涉及到地方经济的利益考量，鸿茅药酒是当地的利税大户，地方政府肯定会力保。”刘鑫对财新记者分析。
凉城县政府工作报告显示，鸿茅药业2011-2015年上缴税收1.6亿多元，其中2015年实现销售收入12亿元，完成税收近6000万元。2016年，鸿茅药业销售收入、上缴税收同比分别增长51%和50.8%。
现行法律框架下，省级食药监局的药品广告审查权力如何约束？上述多位律师告诉财新记者，《广告法》和《药品管理法》均对药品广告审查机关进行约束，此外，药品广告批准还是一种行政许可行为，受到《行政许可法》的约束。
“如果省级食药监部门违法不作为或者滥作为，可由国家上级主管部门（原）国家食药监部门或者省级人民政府进行问责。如果涉嫌职务违法或者职务犯罪，还可以由监察机关依法调查并追责。”邓学平对财新记者说。
（【财新网】 记者 邸宁 原文链接）
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