“枪口抬高一厘米”不是鸡汤，是人性的呼唤
2017-04-02
此文首发于最高检《方圆》杂志2017年第6期“衡平法理”专栏。
不知何时，中文世界出现了“枪口抬高一厘米”的法律格言。这条格言描述的是上世纪东西德统一后与柏林墙有关的一场刑事审判。虽然准确的数字仍然存在争议，但现在可以确定的是，在东西德冷战对峙时期，曾有数百名东德民众因为企图翻越柏林墙而被军警人员开枪射杀致死。据不完全统计，共有数百名当年的肇事者曾被检察官起诉，其中包括约八十名普通边境卫兵。
“枪口抬高一厘米”这条格言的产生，源于对一名叫作因格·亨里奇的守墙卫兵的审判。因格·亨里奇在他二十七岁的那一年，朝着一名企图翻越柏林墙的青年扣动了扳机。这名年仅二十岁的东德年轻人在翻越柏林墙的过程中功败垂成，并且因为被击中膝盖和背部，于当日抢救无效死亡。在柏林墙倒塌后的两年，因格·亨里奇被人们从记忆深处推向了法庭被告席。不出所料，亨里奇的律师辩称这些卫兵仅仅是在执行上级的命令，军事人员对执行命令的行为不负刑事责任。律师还援引当时东德的《刑法》和《边境法》，试图证明为了阻止未经国家允许离开国境的行为，卫兵可以使用武器进行射击。
根据熊培云《自由在高处》一书的描述，该案的一审主审法官西奥多·赛德尔对此案曾这样回应：“作为卫兵，不执行上级命令是有罪的，但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。这个世界，在法律之外还有‘良知’。当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则”。最终，卫兵亨里奇被判处三年半的有期徒刑。由此，“一厘米主权”的称谓在中国法律界迅速传播开来。
然而，据热衷考证的南方都市报编辑长平先生在《把枪抬高一点》一文中披露，他在德国曾当面向负责此类案件的前柏林市总检察长和前高级检察官核实此事，却遭到两位当事人断然否认。长平先生随之将这条格言的流行，归因于一种无关法理的东方式策略或“民间智慧”。长平先生此文一出，感觉受到“欺骗”或者感觉到被“一厘米主权”压制的各方人士，纷纷撰文、大加批判。比如流传甚广的《别胡扯！德国法官根本没说过“枪口抬高一厘米”这样的蠢话！》、《“把枪口抬高一厘米”，这碗鸡汤有毒》等文章，均持激烈的批评立场。
“枪口抬高一厘米”果真是中国人熬制的一碗毒鸡汤吗？一审主审法官赛德尔认为，亨里奇“跪下膝盖，从距离37米的地方向逃难者射击……当之前的射击没有效果，他转而瞄准上半身开枪”，而这样的做法无异于一个残暴的凶手。虽然东德的《边境法》允许士兵枪击离境者，但“这种法律不应该获得认可，应该拒绝服从”。
为了强化并支持自己的观点，赛德尔在判决中援引了著名的拉德布鲁赫公式。这个公式分为三个部分，即：首先，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力；其次，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义；最后，若实在法违反正义达到了不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，可以看作是非法的法律。赛德尔据此将东德的《边境法》相关条款看作是“非法的法律”，并且在接受媒体采访时明确表示“代表权力机构去杀害民众时，没有人有权利忽视自己的良心”。
批评论者大多认为，“枪口抬高一厘米”纯属杜撰，并且将导致捉摸不定的道德审判。他们还以此后德国法院特别是欧洲人权法院在类似其他案件的判决中，明确否认适用拉德布鲁赫公式为由，认为类似的“良知”判决即便在德国也被纠正和否定。不可否认的是，欧洲人权法院在2001年3月21日的判决中明确表示不再适用拉德布鲁赫公式，但欧洲人权法院却仍然维持了德国法院的有罪判决。只不过，欧洲人权法院转而从东德实在法的内部去寻找定罪判决的根据。比如《边境法》同时还规定“尽可能保护生命”，东德《宪法》强调保障人道尊严和个人自由等。联系到柏林墙系列案件都面临着对东德实在法的评价和处理问题，欧洲人权法院的判决很难说没有刻意避免“政治审判”的策略考虑。
由此可见，“枪口抬高一厘米”之所以受欢迎，是因为他强调了即便在软弱困境之中，人性依然有某些应当坚守的底线。平庸的恶和平庸的善不过一线之间，司法有时可以而且应当去谨慎厘清两者的微弱分界。“枪口抬高一厘米”虽非赛德尔法官的原话，但其内在精神意蕴与德国乃至欧洲人权法院的判决却并未有任何违背之处。而且更重要的是，经过此种更加形象化的描述，使得深邃的道理更加浅显易懂、更加深入人心。
“枪口抬高一厘米”如果确系中国人首创，那么绝不应该将其仅仅当作鸡汤对待。这条格言非但无毒，而且为中文语汇和中国司法理念增添了可敬的人性光辉。特别是在各种奇葩判决层出不穷，司法人员沦为流水线操作工，司法审判越发欠缺人性温度的当下，体悟“枪口抬高一厘米”的司法意涵尤具有特殊的现实意义。
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