此文首发于《犯罪研究》2014年第1期。

内容摘要：欺骗取证在侦查实践中普遍存在是由侦查的对抗性、证据的稀缺性、危害的轻微性等三个方面的主要原因共同导致的。如果欺骗行为侵害的法益相当于甚至大于犯罪行为侵害的法益，或者欺骗手段的违法性与刑讯逼供、暴力、威胁等手段达到相当的程度，那么相关证据应当作为非法证据予以排除。在排除该类非法证据时应采取举动主义的标准并有条件的认可重复自白。实践中应当绝对禁止承诺性欺骗、诱导性欺骗、威胁性欺骗、程序性欺骗和不道德欺骗。

关 键 词：欺骗取证　　非法证据　　合理边界

广义的欺骗取证是指国家工作人员或者其他个人通过虚构事实、隐瞒真相的方式获取案件证据。狭义的欺骗取证是指侦查人员在刑事诉讼过程中为查明或证明案件事实而采用带有欺骗性质的方法获取证据。本文要讨论的是狭义的欺骗取证。尽管我国1996年刑诉法第43条、2012年新刑诉法第50条均明确严禁以欺骗的方法收集证据，但欺骗取证在司法实践中仍相当盛行，甚至不少学界及实务界人士认为欺骗取证不仅无法避免，而且具有程序上的正当性。那么欺骗取证的限度在哪里？什么情况下应作为非法证据予以排除？

一、欺骗取证存在的原因

存在必有其合理性。欺骗取证在司法实践中常被视为一种断案智慧和审讯策略，在古今中外的刑事侦查活动中都发挥过重要的作用。[①]欺骗取证的广泛存在既是由侦查活动本身的特点决定的，也是由欺骗取证的方法特点决定的。

（一）侦查的对抗性

犯罪嫌疑人实施犯罪，侦查人员揭露犯罪；犯罪嫌疑人否认、掩盖犯罪，侦查人员查实、证明犯罪；犯罪嫌疑人实施犯罪在前，掌握的是既成事实，侦查人员揭露犯罪在后，依靠的是证据事实。双方之间的立场和利益对立，决定了侦查过程充满了对抗性。在犯罪嫌疑人不愿主动如实供述的情况下，侦查人员不能强攻、只能智取，采取一定的审讯技巧和审讯策略便不可避免了。美国著名审讯专家弗雷德·英博在《审讯与供述》一书中就明确指出：“我们确实赞成在审讯中使用那些带有计谋和欺骗性质的心理策略和技法。为了从犯罪嫌疑人口中获得能够证明其有罪的供词，或从不愿意合作的目击者或知情人处获得侦查线索， 这些策略和技法不仅是有帮助的，而且是必不可少的”。[②]可见，在侦查讯问中使用带有欺骗性质的策略方法，是符合犯罪侦查活动规律的。

（二）证据的稀缺性

大多数犯罪过程具有隐蔽性和封闭性，外界很难知悉。加之犯罪嫌疑人为逃避侦查往往会破坏犯罪现场、毁损作案工具甚至制造各类假象，使侦查人员处于信息不对称的状态，给证据收集带来许多困难，使犯罪证据呈现出下述特点：一是分散性。证据无法一次性全部收集，在空间上可能会跨越较大的区域，在时间上可能有先有后。二是碎片性。很少有某件证据能够直接、单独证明犯罪事实，多数情况下需要不同的证据来相互印证，形成证据锁链。三是冲突性。证据呈现出来的状态未必是原真的，证据之间常常存在冲突。上述特点使得与证明标准相比，实际收集的证据往往显得稀缺。证据的稀缺性，使得侦查人员有足够的动机去通过欺骗的方式获取证据或证据线索。正如美国法学家波斯纳所说：“法律并不绝对防止以欺骗手段获取口供，因为它将造成高昂的成本”，[③]在以排除非法证据著称的美国，联邦最高法院的一些判例也有条件地承认采取欺骗手段收集证据的必要性。[④]

（三）危害的轻微性

与刑讯逼供、暴力、威胁等违法手段相比，大多数欺骗手段对当事人的精神强制相对较小，对当事人的人身权利的侵害也相对较轻。更重要的是欺骗取证的社会危害性在某种程度上是可以控制的。因为欺骗的内容、方式、对象可以设计和选择，只要侦查人员掌控必要的原则和限度，社会危害性就不会扩散或扩大。欺骗取证的批评者主要着眼于公权力的诚信和当事人的人权保障，然而任何事物都不是绝对的。在保障人权和打击犯罪两者之间不能取诸一端、偏废一端，适当的平衡和变通是必要的。在同犯罪行为做斗争的时候，欺骗取证的道德瑕疵和轻微危害被广泛认为是可以容忍的。

二、欺骗取证的种类

欺骗取证在司法实践中表现出多种多样的形式，危害性各不相同。对欺骗取证进行分类研究十分必要。

（一）对于认识的欺骗和对于事实的欺骗

对于认识的欺骗主要针对行为性质。如侦查人员为骗取犯罪嫌疑人供述，故意称：“这个情况不属于犯罪行为，说出来也没事的”。犯罪嫌疑人基于“说出来没事”这一错误认识而供述了犯罪事实。对于事实的欺骗主要针对案件事实。如犯罪嫌疑人为证明自己没有作案时间，辩称案发时在话剧院看话剧。侦查人员趁机设下圈套，[⑤]问道：“话剧演出中途是不是还曾发生过短暂停电事件？”此时如果犯罪嫌疑人做出明确的回答或者寻找不知情的理由，便会给侦查人员驳斥他的辩解提供依据。一般而言，对于事实的欺骗如果主要用于驳斥、拆穿犯罪嫌疑人，则危害较小。而对于认识的欺骗在影响犯罪嫌疑人供述意愿的同时，一旦渗入诱导性讯问和指示性讯问，极有可能导致虚假供述，危害性较大。

（二）对于程序的欺骗和对于实体的欺骗

对于程序的欺骗主要针对诉讼中的程序内容。如一名涉嫌强奸的犯罪嫌疑人此前曾因被他人打伤而去公安机关报案。侦查人员以调解损害赔偿为名将犯罪嫌疑人传唤至派出所并对其实施抓捕。对于实体的欺骗是指针对案件事实、刑事责任进行的欺骗。如在故意杀人案件中，侦查人员谎称被害人正在抢救，而且救活的希望很大。犯罪嫌疑人迫于压力，供述了犯罪事实。对于程序的欺骗虽不会影响供述的真实性，但会对犯罪嫌疑人的程序权利造成侵害。特别是在勘验检查、扣押查封、鉴定检验等环节，程序性欺骗很有可能会影响相关证据的采纳或采信，造成难以挽回的后果。对于实体的欺骗可以驳斥犯罪嫌疑人的虚假供述，但某些情况下也会导致新的虚假供述。

（三）单纯型的欺骗和混合型的欺骗

单纯型的欺骗是指仅仅采取了欺骗一种违法手段，混合型的欺骗是指同时采取了欺骗和其他的违法手段。如在一起盗窃案件中，侦查人员得知犯罪嫌疑人有个儿子。于是谎称犯罪嫌疑人儿子突发疾病，并进一步威胁称如果犯罪嫌疑人继续否认犯罪事实，可能再也无法见到其儿子。这里不仅虚构了事实，而且以虚构的事实为基础对犯罪嫌疑人进行了威胁。又如在毒品案件中，侦查人员为抓捕其他同案犯，对已经到案的贩毒人员同时实施了欺骗和威胁，谎称“如果抓捕不到同案犯，那么所有的贩毒数额都只能算在你头上，你最高可以判处死刑”。单纯型的欺骗一般不会导致虚假供述，混合型的欺骗特别是包含有暴力、威胁、诱导的欺骗对当事人精神自由的强制较大，极易导致虚假供述，是导致冤假错案的重要原因。

（四）隐瞒真相的欺骗和虚构事实的欺骗

如在一起两人共同入室盗窃案件中，侦查人员谎称“你的同案犯都交代了，我们也提取到了你的指纹”，便属于典型的虚构事实的欺骗。如侦查人员隐瞒自己的真实身份，以卧底或特情的方式收集证据，便属于隐瞒真相的欺骗。在一些案件中，唯一目击证人的去世或者关键物证、书证灭失等信息对于犯罪嫌疑人的供述意愿至关重要。侦查人员在讯问中隐瞒上述事实，继续骗取犯罪嫌疑人供述的情况也普遍存在。隐瞒真相的欺骗常常用于特殊类型案件的侦查，实践中对该类证据的采纳程度较高。虚构事实的欺骗如果超出一定限度则可能会形成某种精神引诱并导致虚假供述。

（五）明示的欺骗和默示的欺骗

明示的欺骗又称积极的欺骗，是指直接以虚假的语言进行欺骗。默示的欺骗又称消极的欺骗，是指通过表情、眼神、道具等非语言方式进行欺骗。如侦查人员故意堆放一叠材料，一边讯问一边翻看这些材料，使犯罪嫌疑人误以为侦查人员已经掌握了很多的证据。又如侦查人员根据行贿人的陈述，故意在审讯台上摆放一些款式相同的名表、首饰，使犯罪嫌疑人误以为侦查人员已经查获了赃物。在上述两种情况下，侦查人员虽然没有直接进行语言欺骗，但通过巧妙的使用道具使犯罪嫌疑人陷入错误认识从而获得了有罪供述。一般而言，明示的欺骗危害性较大，默示的欺骗几乎不会产生危害后果。

三、欺骗取证的排除标准

在国际法层面，目前尚没有绝对禁止欺骗取证的规定。大多数国家对于欺骗取证都设置了一定的限度，只有超出限度的欺骗行为才不被司法认可。我国1996年刑诉法第43条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定长期受到学界及实务界的批评。[⑥]2011年公布的刑诉法修正案一审稿将之修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”，删去了对欺骗的一般性禁止。但一审稿的修改却招来了更大的批评，认为该种修改似乎有意鼓励欺骗取证，属于立法上的“倒退”。[⑦]很快，二审稿又恢复了原刑诉法第43条的规定，重新将欺骗一律定位为严禁采用的取证方式。立法者在此问题上的分歧和犹豫态度，最终技术化的妥协为：一方面规定严禁采用欺骗的方式取证，另一方面又未明确规定采用欺骗手段收集的证据应该予以排除。这导致实务界在欺骗取证是否应予排除以及在何种情况下应予排除两个问题上认识分歧、把握不一。

国内学者一般都反对无条件地排除欺骗获得的证据。比如陈卫东教授认为“引诱、欺骗只有在严重侵犯司法公正、严重侵犯公民人权时才应该排除”，[⑧]何家弘教授主张欺骗取证是否排除的标准是：“第一，是否突破了人们可以接受的道德底线；第二，是否可能导致无辜者做出有罪供述”。[⑨]最高人民检察院《关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定：“对于使用其他非法手段获取的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述，根据其违法危害程度与刑讯逼供和暴力、威胁手段是否相当，决定是否依法排除”，确立了依比例进行裁量排除的原则。

本文认为，在行使上述裁量权时应依据比例原则，综合考虑权衡下述情况：

（一）欺骗取证行为与犯罪行为所侵害法益的大小

如果欺骗行为侵害的法益相当于甚至大于犯罪行为侵害的法益，那么相关证据就应当予以排除。反之，如果犯罪行为侵害的法益远大于欺骗行为侵害的法益，那么对欺骗行为的容忍度就会增强，相关证据就可予以保留。比如通过欺骗方式获得的证人证言能够证实故意杀人犯罪，那么该份内容属实、取证手段违法的言词证据就不应排除。因为在故意杀人的严重罪行面前，欺骗行为的危害性显得微乎其微。又比如通过欺骗式威胁获得的犯罪嫌疑人供述仅能够证实其实施了数额不大的盗窃犯罪，那么该份供述就可以作为非法证据予以排除。因为欺骗式的威胁损害了犯罪嫌疑人的意志自由，违反了刑诉法的明文规定，其侵害的法益比数额不大的财产损失更为重大。

（二）欺骗手段的违法性程度与刑讯逼供、暴力、威胁手段是否相当

这种比较又可以细分为五个层面：一是对当事人意志自由的强迫程度是否相当；二是导致虚假供述的可能性是否相当；三是对社会道德、公序良俗的侵害程度是否相当；四是对当事人造成的损害结果是否相当；五是对案件公平处理的影响是否相当。只要上述任意一个层面达到相当的程度，那么欺骗证据就应该予以排除。比如欺骗证人并承诺：如果如实提供证言，将对其自身涉嫌的违法犯罪行为网开一面、从宽处理等。该欺骗行为对司法公信、社会诚信的侵害程度与刑讯逼供、暴力、威胁手段并无二致，甚至超过后者。此时，该份证言应该作为非法证据予以排除。

四、欺骗取证的排除范围

如果犯罪嫌疑人的供述中仅有部分是欺骗取得的或者是仅有部分欺骗行为是达到排除标准的，那么合法取得的供述是否应当一并排除？对此存在三种观点。一是认为应当排除采取欺骗行为之后的所有供述；二是认为应当排除侦查阶段的所有供述；三是认为应当排除审判前的所有供述。三种观点的分歧点其实只有两个：第一，应当采取举动主义还是结果主义的认定标准；第二，侦查人员是否可以重复讯问，也即犯罪嫌疑人是否可以重复自白。

（一）应当采取举动主义的认定标准

举动主义的认定标准只要有严重违法的欺骗行为即可，而结果主义的认定标准必须是欺骗行为对供述内容造成了直接的影响。如果采取结果主义的标准，仅排除与欺骗手段存在直接对应关系的部分供述不符合国际潮流，[⑩]也不符合国内司法实践的需要。国内侦查实践中，往往将言词证据特别是犯罪嫌疑人供述作为案件突破口。侦查人员只需要在侦查初期进行非法取证，一旦证据锁链趋于完整，上述手段便无需持续。仅排除与欺骗手段直接对应的部分供述对侦查机关的影响十分有限，对于遏制侦查违法、保障犯罪嫌疑人合法权益起不到实质作用，进而也无法实现非法证据排除制度的设立初衷。本文主张采取举动主义的标准，即只要欺骗行为的违法性达到足以排除的标准，不论是否产生实际影响，此后取得的犯罪嫌疑人供述均应予以整体性全部排除。

（二）应当有条件的认可犯罪嫌疑人重复自白

刑诉法修正案一审稿曾经规定，在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。根据上述规定，犯罪嫌疑人是可以重复自白的。理论界对此存在很大的反对意见。比如陈瑞华教授认为，对违法取得的犯罪嫌疑人供述应该予以无条件绝对排除，审判前不允许重新讯问，不得有补救的机会。[11]2012年新刑诉法删去了一审稿的上述规定，或许是考虑到了学界的反对声音。但由于新刑诉法没有明确禁止重复自白，新版《刑事诉讼规则》又重新作出了上述规定，导致争论依然没有停息。考虑到我国侦查中心主义、口供中心主义的国情尚未改变，本文认为贯彻直接言词证据原则不可能一步到位，因此可先行折衷处理：即如果犯罪嫌疑人在侦查阶段的供述被排除，那么在告知法律禁止采用欺骗的手段收集证据、侦查人员采用欺骗手段系违法、相关证据依法会被作为非法证据予以排除的基础上，审查逮捕或审查起诉阶段仍可以对其重新讯问。在满足上述条件的前提下，犯罪嫌疑人自愿做出的合法供述仍可以作为证据使用。

五、绝对禁止的欺骗方式

非法证据排除规则为欺骗取证划出了行为边界，凡达到排除标准的欺骗取证方式都应该予以绝对禁止。

（一）禁止承诺性欺骗

承诺性欺骗主要是指侦查人员为获取有罪供述而进行虚假承诺，包括给予积极利益和减免消极利益。比如承诺犯罪嫌疑人对其某些犯罪事实不予调查或者承诺证人利用公权力帮其讨债等。承诺性欺骗往往会扭曲或违反法律规定，造成公权力的滥用或渎职，损害法律权威。承诺性欺骗还使得严肃的侦查过程沦为对价交换关系，在承诺往往难以兑现的情况下，会极大的损伤司法公信力。

（二）禁止诱导性欺骗

诱导性欺骗虽然对当事人的精神强制较小，但极容易导致虚假供述，造成冤假错案。只有在证据均系独立收集、不受其他干扰的情况下，证据锁链才能起到证实犯罪的作用。而诱导性欺骗特别是“指明（名）问供”式的欺骗则是在人为制造证据锁链。侦查人员根据已经掌握的证据进行诱导性讯问，从而使得犯罪嫌疑人供述、被害人陈述或者证人证言向已有证据靠近。这种看起来相互印证的证据锁链，其背后很可能是单一的孤证。

（三）禁止威胁性欺骗

威胁性欺骗同时包含了威胁和欺骗两种违法手段，会给当事人的精神自由造成较大强制，并且极易导致虚假供述。根据新《刑诉法》第54条的规定，以威胁方法收集的证据是应该绝对排除的。因此欺骗和威胁同时出现或紧邻式交互出现的取证方式自然也应该绝对禁止。但现实中欺骗和威胁并非同时出现，而是存在时间上的先后关系，比如先威胁后欺骗或者先欺骗后威胁。当其中的时间隔断较长时，往往难以将威胁和欺骗联系起来。此时应根据取证对象的同一性、讯问目的的同一性两个方面进行把握。只要针对同一取证对象、针对同一讯问目的，即便欺骗和威胁相隔时间较长，也应算作威胁性欺骗，也应该被绝对禁止。

（四）禁止程序性欺骗

现在已经进入了程序法的时代，程序具有独立的权利价值。由于程序具有作茧自缚的效应，经过程序认定的事实关系和法律关系不能被随意推翻重演，因此程序性的欺骗对当事人权利的侵害往往难以弥补和挽回。另外在某些取证环节，程序合法是保证相关证据可采性的关键。比如侦查人员假装为普通群众作为提取过程的见证人，将直接影响该份提取笔录的客观性。又比如在勘验检查时没有如实告知侦查人员的姓名，勘验检查笔录上也没有填写该名侦查人员的姓名，后该名侦查人员成为涉罪证物的鉴定人。这种程序性欺骗不但影响了当事人的申请回避权，而且影响了该份鉴定意见的证据资格，危害后果是非常严重的。

（五）禁止不道德欺骗

不道德欺骗包括欺骗的内容违反最基本的道德准则和欺骗取证的结果可能会造成恶劣道德影响两种情况。欺骗的内容违反最基本的道德准则，实际上反映了侦查人员和侦查行为本身已经达不到最基本的正义条件。比如为离间甲乙两名犯罪嫌疑人，攻克两者之间的攻守同盟，虚构甲的母亲、妻子同时与乙通奸。这种欺骗违反了最基本的伦理道德，毫无疑问是应该予以绝对禁止的。欺骗取证的结果会造成恶劣道德影响则表明欺骗取证行为产生的不良影响已经严重影响了司法公正。比如欺骗取证的结果导致丈夫杀死妻子甚至儿子杀死父亲。禁止不道德欺骗归根结底是因为侦查行为本身必须具有道德正当性。作为手段的侦查行为一旦突破文明的底线，那么后续的司法活动很难再彰显法律的良善和正义。

[①]何家弘：“论欺骗取证的正当性及限制适用”，载《政治与法律》2012年第1期。

[②][美]弗雷德·英博、约翰·雷德、约瑟夫·巴克雷：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1991年版，第275页。.

[③][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第228页。

[④]如在1969 年弗雷泽诉卡普一案（Franzier V.Copp 394 U.S. 731 (1969)）判决中，联邦最高法院含蓄地承认审讯方法实质上包括哄骗在内。参见[美] 弗雷德·英博、约翰·雷德、约瑟夫·巴克雷：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1991年版，第275页。

[⑤]“圈套问题”在司法实践中使用非常广泛。参见[美] 弗雷德·英博、约翰·雷德、约瑟夫·巴克雷：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1991年版，第84-93页。

[⑥]徐美君：“质疑‘严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据’”，载《 当代法学研究》2003年第2期。

[⑦]崔丽、王亦君：“刑诉法修正草案有争议”，载《中国青年报》2011年8月26日第四版。

[⑧]秦莹：“欺骗取证：问题之源与立法取舍之争”，载《检察日报》2012年2月27日第三版。

[⑨]何家弘：“论‘欺骗取证’的正当性及限制适用”，载《政治与法律》2012年第1期。

[⑩]如根据德国联邦最高法院的解释，被告人即使在后来的程序中接受合法的讯问，但只要其陈述仍然受先前违法讯问行为的继续影响，该陈述仍然不得作为证据使用。见陈卫东、刘昂：《我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议》，《法律适用》2006年第6期。

[11] 陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。