应建立关于非法证据的例外规则
2014-01-30
此文首发于2014年1月30日《江苏法制报》“法学研究”版。
新刑诉法及相关司法解释初步建立起了排除非法证据的制度框架，但仍存在诸多立法上的空白。笔者以为，确立关于非法证据的例外规则非常必要。理由有三：第一，排除非法证据是在打击犯罪和保障人权两大价值相互平衡之下，抑制和制裁侦查程序违法的一种手段。排除非法证据本身并非终极目的，实施该项制度必须综合衡量利弊得失，避免极端化、绝对化倾向。第二，在美国等排除非法证据制度较为发达的国家，自上世纪60年代以来也逐渐发展出了一套例外规则。第三，排除非法证据在我国属于新生制度，其赖以存在的社会土壤及相关制度配套尚待培育，确立例外规则有利于促进该项制度的社会认同和发育完善。
关于非法证据的例外规则可以包括三个层次：
一、认定的例外
认定的例外是指证据的收集违反了法律规定的程序，但由于情节轻微、影响不大，从而不予认定为非法证据。在学术界，通常将这类证据称为瑕疵证据。瑕疵证据经过矫正或解释说明，可以重新作为合法证据使用。实践中常见的情形有：一是笔录内容错误。如同一询问人员在同一时间段内询问不同的证人、笔录的起止时间与笔录篇幅不相称等。二是遗漏重要内容。如讯问笔录无侦查人员签字或缺乏法定的权利义务告知、勘验检查笔录缺乏见证人签字、扣押物品清单缺乏物品重要的特征描述等。三是程序轻微违法。如在讯问或询问前没有告知工作人员身份、讯问时音量较高、辨认前没有详细询问辨认对象的具体特征等。四是必要的侦查策略。如采取“圈套讯问”，故意虚构事实及情节，从而暴露嫌疑人的虚假供述或引导嫌疑人如实做出供述等。
二、排除的例外
排除的例外是指证据的收集手段违法，符合新刑诉法规定的排除条件，但因具有特定的阻却事由而不予排除。实践中常见的排除例外包括：一是收集手段违法，但不依赖该违法手段也必然会以其他形式被侦查人员收集或者侦查人员完全可以从其他独立来源收集的证据可不予排除。二是由非法证据衍生的合法证据或以非法证据为线索取得的合法证据可不予排除。如根据刑讯逼供获得的口供寻找证人，后合法收集的该证人证言可不予排除。三是与非法手段没有直接对应关系的证据部分可予以分割保留。如刑讯逼供发生前的犯罪嫌疑人供述可以保留。但刑讯逼供之后的犯罪嫌疑人供述均应理解为与非法手段具有直接对应关系。四是物证、书证的取得不符合法定程序，虽不属于瑕疵证据，但不会严重影响司法公正或者虽然可能严重影响司法公正，但能够补正或作出合理解释的，可不予排除。五是排除非法取得的证据时应善意保留对犯罪嫌疑人有利的部分，防止排除非法证据加重其刑罚负担。
三、使用的例外
使用的例外是指已经被排除的非法证据，在某些特定情形下仍可以进行有限度的使用。根据新刑诉法，排除非法证据的含义是指不得将非法证据作为起诉、判决的根据，但并未明确规定在任何情况、任何条件下都不得使用这些证据。司法实践中，应允许下述使用的例外：一是已经排除的非法证据可在证明侦查人员是否违法犯罪的过程中作为证据使用。二是已经排除的非法证据可以作为判断案件的证据体系是否完备、充分的参考，并为进一步补充侦查取证提供方向指引。三是已经排除的非法证据可以在不涉及定罪量刑的前提下，作为衡量犯罪嫌疑人、被告人主观恶性和社会危险性的参考。
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