此文首发于2013年12月17日《检察日报》“学术”版。
近来，“常回家看看立法”、“小学生减负立法”、“阅读立法”、“公交车让座立法”等引发社会关注。这些立法主张一方面关注了民意，另一方面却又遭遇执行难题。是立法者认识不到这些问题吗?答案是否定的。与其说这是立法技术的不成熟，还不如说是立法者在价值宣扬和道德责任的驱使之下所表现出来的“立法”冲动。而后者所导致的“过度立法”和“过度依赖立法”现象，或许更应该引起人们的关注和思考。
长期以来，由于法律制度的不健全，“加强立法”成了社会共识。在剖析社会问题时，“法律不健全”往往成为必不可少的原因。而在解决问题时，“加强立法”、“完善制度”似乎又成了最正确的选择。的确，改革开放初期百废待兴，整个国家在很大程度上处于几乎无法可依的境况，此时建设法治的一个重要前提便是做到“有法可依”。然而在“中国特色社会主义法律体系已经形成”的今天，仍然维持这样一种动辄立法的强势话语，却蕴含了一种认识逻辑，即法律是应该无所不在、无所不包的，社会问题都可以用法律手段去解决。
法律不是万能的，首先因为法律归根到底是一种人为建构的秩序。即便在最理想的状况下，人们也很难就法律的全部内容达成完全一致。代议制使得立法往往仅能满足一部分人的偏好，只能表达一部分人的理想。与建构秩序相对的是经由文化传统、道德习俗、利弊权衡等共同衍生出来的自生秩序。英国学者哈耶克指出，人们自发形成的自生秩序远比人为建构的法律秩序更有生命力。那种试图通过立法去取代自生秩序的做法往往需要付出沉重的社会代价，而且还未必能够成功。
法律不是万能的，还因为法律是抽象的、稳定的，永远都有漏洞可钻。在一个推崇法律万能的社会里，规则常常被恶意利用，沦为不正当行为的挡箭牌。因为把法律当成最高的准则，取代道德成为正当、合理的代名词，会使社会渐渐丧失正义观念和底线思维。如在近年曝光的多起“破格提拔”、“八零后市长”、“美女局长”事件中，当地政府无一例外地用“合乎规定”作为回应。在这里，合乎规定成了最高的准则，成了政府定损止争的最大神器。然而，公权力不应仅满足于“合乎规定”。社会公众需要的也不仅是“合乎规定”，而更重要的是“合乎正义”。美国法学家德沃金的研究表明，法治精神和法律原则有效弥补实在法的漏洞，是良好法治秩序得以维持和运行的关键。这意味着，我们解决社会问题不能仅依靠法律文本，还需要培育法律信仰和法治精神，需要敬畏并善意地理解和执行法律。而后者，绝非通过立法就可以实现。
把立法当成解决一切社会问题的灵丹妙药是不切实际的，其结果反而可能使法律大厦因为不堪重压而坍塌。在立法领域，我们同样需要进行结构调整和转型升级。对于可以交给社会自治、市场调整的领域，最好不要将法律的手伸得过长。而在确实需要法律调整的领域，也并非规定得越多越好、越细越好。事实上，在很多时候我们面临着规则过剩的问题。大量的历史实践证明，立法越多并不意味着社会问题越少，事实甚至可能刚好相反。法律可以解决问题，但也可能会制造问题。这是因为法律也有其运行的条件和基础。如果作为制度运行条件的基础秩序出了问题，那么制度往往就会失灵。过去我们的立法往往头疼医头、脚疼医脚，更加专注于具体制度的供给，而对于具体制度赖以运行的“基础秩序”却关注很少，结果陷入了立法越来越多，问题也越来越多的恶性循环。解决的办法之一便是回头弥补“基础秩序”建设的不足，通过调整国家与社会的权力格局，重建社会的道德、信用体系，夯实法治秩序的根基。唯如此，立法才能“简约而不简单”，才能真正有效地解决社会问题。
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