此文首发于《中国检察官》2013年第14期。

[基本案情]李某在2013年3月21日至2013年4月29日期间共盗窃作案四次：3月21日在列车上，李某趁被害人王某上厕所、外套临时放在座位上无人看管之机，从被害人衣服口袋内窃得Iphone5手机一部，赃物折价计人民币4100元。3月27日凌晨，李某运用随身携带的三棱刮刀割破卷帘门进入一小区车库，窃得被害人陈某一辆电动自行车。后该电动自行车从李某的暂住地查获，被害人陈某提供的发票显示该车购入时间为2011年2月14日，购入价格为人民币2690元。4月8日凌晨，李某通过翻窗入室的方式潜入一小区住宅意欲行窃时，被主人发现并仓惶逃离。4月29日下午，李某从一公司财务室窃得人民币20万元正欲离开时，被公司保安当场抓获。

2013年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“新《解释》”），宣布1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧《解释》”）同时废止。新《解释》在全面对接《刑法修正案（八）》的基础上，对盗窃案件的办理作出了一系列新的规定。办案实践中，对于新《解释》中的一些条款该如何理解、如何适用，存在较大争议。本文结合案例，对若干争议问题给出初步分析。

一、如何理解“随身携带的财物”

新《解释》首次对“扒窃”的行为特征作出了界定，即“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物”。认定“扒窃”除了要符合场所要件外，还要符合对象要件。李某第一次盗窃作案地点在火车上，符合场所要件，其行为是否属于扒窃取决于王某衣袋内的手机是否属于“随身携带的财物”。实践中对于“随身携带的财物”存在三种不同的理解。第一种意见认为，“随身携带”要求财物必须在当事人身上，包括当事人的手中、脖子上、怀里、衣服口袋内等，不能脱离当事人的身体。如背包里面的财物在背包和身体脱离接触的情况下不应认定为“随身携带”。第二种意见认为，“随身携带”不要求财物每时每刻都在当事人身上，只要为当事人所携带并处在其身体控制范围之内，即便财物与身体存在一定的物理间隔也应认定为“随身携带”。如财物虽不在身上，但在目光视线范围之内，应认定为“随身携带”。第三种意见认为，“随身携带”主要着眼于财物的私密性以及财物与身体的时空同步性，具体的携带方式并非认定的重点。如放置在汽车后备箱里的财物，在驾驶员暂时离开汽车的情况下仍应认定为“随身携带”。

本文基本同意第二种意见。根据《现代汉语词典》，随身是指“带在身边或跟在身旁”。 [1]也即，只要是在“身边”或“身旁”就够了，不需要在“身上”。而“身边”或“身旁”都是以当事人的身体控制能力为半径的。这种控制能力既包括凭借身体自身的条件，如目光视线所及、伸手可触等，又包括凭借一定的工具条件，如用绳索牵引等。第一种意见将“随身携带”混同于“贴身携带”，第三种意见将“随身携带”混同于“随同携带”，要么将范围限缩的过小，要么将范围扩张的过大，都是不可取的。第二种意见以当事人的身体控制能力为主要依据具有一定的合理性，但在司法实践中还需要把握以下两点：一是必须以当事人的正常、实际控制能力为标准。如与盲人身体脱离接触、存在状态不能被盲人感知的财物一般不宜认定为“随身携带”。二是不能过分放松对财物的空间距离要求，财物不能与身体相隔太远。如通过电子遥控一部玩具汽车，汽车已经脱离当事人视线，此时虽然仍被“电子控制”，但也不宜认定为“随身携带”。

一般而言，将衣袋内的财物认定为“随身携带的财物”应该没有异议。但本案中，被害人王某上厕所时将衣服放在座位上，衣服及衣袋内的手机均暂时脱离了王某的身体控制，没有被“随身携带”。犯罪嫌疑人李某趁王某上厕所之机窃取衣袋内的手机，其行为不应认定为扒窃。

二、“有效价格证明”的适用条件

旧《解释》第五条第（一）项规定：“被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格……以人民币分别计算”。新《解释》第四条第（一）项则规定：“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”。新旧《解释》关于被盗物品的价格计算方式有着明显的差异。根据旧《解释》，被盗物品的价格应当根据有效价格证明进行“确定”。有效价格证明中的价格并不等同于盗窃数额，而仅仅是计算盗窃数额的主要依据。实践中，价格鉴定机构会根据发票、收据等有效价格证明，综合实物折旧率、成新率、市场中间价等形成最终的鉴定价格，而该鉴定价格才是认定的盗窃数额。新《解释》将“确定”更改为“认定”，意味着有效价格证明中的价格将直接等同于盗窃数额，除非“根据价格证明认定盗窃数额明显不合理”。问题是，如何把握“明显不合理”？什么情况下属于“明显不合理”？

 “不合理”可以简单理解为有效价格证明中的价格与被盗物品失窃时的实际价格不符，存在价格差。而“明显”则是描述或形容“价格差”的大小或程度。我国《刑法》中共有七处法律条文使用了“明显”一词，但均无相应的司法解释明确何谓“明显”。可见，笼统、概括的解释何谓“明显”是非常困难的。本文认为，“明显不合理”应达到一般人根据经验和常识可以直接做出判断的程度。司法实践中可以从以下三个方面进行具体把握：一是价格差是否直接影响盗窃罪的成立。如果有效价格证明达到数额较大的标准，而被盗物品失窃时的实际市场价格低于该标准，那么即便价格差只有1元，根据有效价格证明认定盗窃数额仍属于“明显不合理”。二是价格差是否直接影响量刑幅度。如前所述，如果有效价格证明和实际市场价格分属不同的量刑幅度，那么根据有效价格证明认定盗窃数额便属于“明显不合理”。三是价格差与有效价格证明是否达到较大的比率。如果根据一般预估的价格差达到有效价格证明的10%以上，也可以算作“明显不合理”。

本案中，被害人陈某的电动自行车购入、使用已满2年。按照经验和常识判断，该电动自行车失窃时的价格与购买价格已经产生很大的价格差，甚至可能直接影响罪与非罪的区分。此时根据有效价格证明，即购买电动车的发票价格认定盗窃数额便属于“明显不合理”，应当委托估价机构根据实物和发票进行估价。
三、入户盗窃是否存在未遂形态

入户盗窃是否存在未遂形态一直是各方争论的焦点。一种观点认为《刑法修正案（八）》将入户盗窃与盗窃数额较大并列，意味着入户盗窃是行为犯，不需要实际取得财物，只要实施了入户盗窃的行为即达到既遂的状态。[2]另一种观点认为盗窃罪是侵犯财产罪，不能将入户盗窃视为行为犯。入户盗窃也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准，入户盗窃但分文未取的只能认定为盗窃未遂。[3]

本文认为，《刑法修正案（八）》将入户盗窃、多次盗窃、扒窃、携带凶器盗窃与盗窃数额较大并列为盗窃犯罪的五种方式，意味着入户盗窃不宜再以实际取得财物为既遂标准。但与此同时，本文也不同意只要着手实施了入户盗窃的行为就无条件构成既遂的观点。入户盗窃既有盗窃的一般特征，即以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，又有其独特的特征，即必须采用入户、非法侵入住宅的方式。较之普通盗窃，入户盗窃不仅侵害了公民财产权利，而且侵害了公民人身权利。因此在区分入户盗窃的既未遂形态时应当同时考虑这两个维度。具体而言，可参照下述情形进行认定：（1）尚未成功入户的，一般应认定为未遂，未造成实际后果的甚至可作非罪化处理。如嫌疑人欲翻窗入室行窃，但因未打开窗户而放弃，应认定为入户盗窃未遂。如果嫌疑人未利用工具撬窗、砸窗，未对窗户造成损坏的，可以不作为犯罪处理。（2）成功入户，尚未确定具体盗窃目标的，一般也应当认定为未遂，但不宜作非罪化处理。如嫌疑人刚进入住宅，还未来得及寻找目标或者已经寻找但还未确定目标即被被害人发现的，可认定为入户盗窃未遂。（3）成功入户并且已经选定具体盗窃目标的，不论是否实际控制财物，也不论财物是否属于刑法保护的合法利益，均应当认定为入户盗窃既遂。（4）入户盗窃被发现，当场为窝藏赃物、毁灭罪证、抗拒抓捕实施暴力或以暴力相威胁的，转化为入户抢劫既遂。

本案中，李某刚一进入住宅，尚未来得及选定盗窃目标即被户主发现，应当认定为盗窃未遂。

四、盗窃既未遂并存时如何处理

新《解释》第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”。实践中对这一规定的理解存在较大差异。首先，“依照处罚较重的规定处罚”中的第一个“处罚”是指法定刑还是实际可能判处的宣告刑？一种观点认为，未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，故此处的“处罚”应是在考虑未遂情节后的可能判处的刑罚。本文认为，由于从轻抑或减轻处罚的选择权以及最终的量刑权均在法院，前述观点将使检察机关在审查该类案件时面临不必要的麻烦。此处的“处罚”应当按照刑法通行的解释惯例，理解为法定刑。其次，“依照处罚较重的规定处罚”中的第二个“处罚”以及“达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”中的“处罚”是否包括盗窃数额的认定？例如两笔盗窃，一笔既遂，一笔未遂，其中既遂为人民币2万元，属数额较大，未遂为人民币29万，属数额巨大，两次盗窃共计人民币31万元，属数额特别巨大。是应该依照盗窃数额29万未遂处罚，还是依照盗窃数额31万元未遂处罚？本文认为，该两处的“处罚”应当仅仅理解为量刑，盗窃数额仍应当累积计算。前述例子中，应在认定盗窃数额为人民币31万元的基础上，按照盗窃29万元未遂的量刑幅度进行处罚。

本案中，犯罪嫌疑人李某共实施了四次盗窃行为，其中既遂两次，未遂两次，盗窃数额应当累加，同时应在盗窃20万元未遂的量刑幅度内进行处罚。