此文首发于《中国检察官》2012年第16期。

[基本案情]王某供称其与陈某共同预谋，共同入室实施了盗窃行为。陈某供称其仅在门口实施了望风行为，具体窃取财物系王某一人实施，赃物也归王某一人支配。现另有从被害人大门外侧提取的王某、陈某指纹各一枚。证人季某证实曾看见陈某、王某从被害人门前走过。侦查人员在对陈某、王某共同的住处进行搜查时，从王某的房间查获了盗窃赃物，从陈某的房间查获了10克冰毒。陈某在第一次侦查询问时承认曾实施过三次贩卖冰毒的行为，并对交易地点进行了辨认。但此后，陈某均否认实施过第一次贩毒行为。审查起诉阶段，陈某否认其曾伙同王某实施盗窃。陈某控告其在派出所被强光照射和言语威胁，连续24小时没有睡觉。陈某还辩称侦查人员扣押冰毒时没有第三人在场，没有拍照，没有当场称重，对保管过程也不知情。陈某拒绝承认侦查人员鉴定的10克冰毒系从其家中查获并进一步辩称第一份辨认笔录系在民警带领指认下进行。讯问录音录像反映李某在侦查过程中曾提出过上述辩解，但纸质讯问笔录未反应相关内容。经审查发现：第一份辨认笔录照片系侧面拍摄，不能清晰反映陈某指认的准确地点。侦查人员在讯问中使用了“下家已经交代了，你态度好点，交代了就没事了”、“你是个人渣，活着就是浪费”等欺骗性、侮辱性语言。

一、如何界定本案哪些行为属于刑讯逼供

侦查人员对陈某进行强光照射、连续24小时疲劳讯问的行为以及对陈某进行言语威胁和言语侮辱的行为是否属于刑讯逼供？虽然刑讯逼供不是一个确定概念，其内涵和外延并非一目了然，但新《刑事诉讼法》没有刑讯逼供的定义或解释。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准》将“刑讯逼供罪”解释为“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为”，并规定存在“以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤或者死亡的；刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的”等情形之一的应予立案。但这是“刑讯逼供罪”的立案标准而非非法证据语境下刑讯逼供的认定标准，其罗列的情形远未穷尽司法实践中的刑讯逼供行为。法定解释的空白导致人们对本案中侦查人员的行为性质产生认识分歧。根据《联合国禁止酷刑公约》，除“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦”外，“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”都属于“酷刑”，通过“酷刑”手段收集的证据均不得使用。显然，无论是强光照射、不让睡觉等肉体强制，还是言语威胁、人格侮辱等精神强制都属于《联合国禁止酷刑公约》中的“酷刑”。由于我国已是该公约的成员国，因此在国内法尚无正式定义的情况下，援用《公约》的定义是有充分法理依据的。[1]笔者以为，公诉机关应从司法进步与保障人权的角度出发，与时俱进的对刑讯逼供的含义进行扩张性解释，跟上各地“实践创新”的步伐。本案中，侦查人员对陈某进行强光照射和疲劳讯问，没有给陈某必要的休息时间，违反了新《刑事诉讼法》关于“应当保证犯罪嫌疑人必要的休息时间”的规定，应当认定为刑讯逼供。同时，侦查人员对陈某进行言语上的暴力威胁和人格侮辱，给陈某造成了精神上的痛苦和强制，也应当认定为刑讯逼供。

二、认定、排除非法证据该采何种证明标准

侦查人员对陈某进行疲劳性、侮辱性讯问直接体现在讯问录像和讯问笔录中，对陈某供述系非法证据的证明已达到确实充分的程度。但陈某关于第一份辨认笔录系在民警带领指认下进行以及10克冰毒非其所有的辩解均遭到了侦查人员的否认，存在着相互矛盾的证据。当证据之间相互矛盾，既无法证明取证手段合法，又无法排除存在非法取证的可能性时，公诉机关该采何种证明标准来认定或排除非法证据？这是公诉机关在司法实践中最常遇到的问题。最高人民检察院《关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定遇有此种情况时，可将案件退回公安机关。但一方面公安机关可将退回的案件重新移送起诉，另一方面这种消极做法未能对可能涉嫌的违法甚至犯罪行为进行积极的调查，有怠于职守之嫌。根据新《刑事诉讼法》第58条，不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。问题是“不能排除可能性”的含义该怎么理解？是否当事人提出控告，公诉机关无法证伪，就属于“不能排除可能性”？这样的理解存在扩大化和随意化倾向，在实践中很难操作。笔者认为，此时应首先根据“优势证据”的证明标准综合判断哪一种情形的证据证明力占优。如果证明取证手段非法的证据占优，应直接认定为非法证据。如果证明取证手段合法的证据占优，一般应认定为合法证据。但如果证明涉嫌非法取证的证据不能被推翻、根据经验和常识判断具有真实可能性，则应以“不能排除合理怀疑”的证明标准将相关证据予以排除。综合辨认笔录照片、搜查笔录、扣押笔录、陈某辩解以及侦查人员所提供的解释说明，本案中证明取证合法的证据虽然数量占优，但却无法排除陈某辩解确系真实的可能性，故应采取“排除合理怀疑”的证明标准将10克冰毒和第一份辨认笔录予以排除。

三、欺骗取证何种情况下应予排除

侦查人员在讯问陈某的过程中，采取了欺骗手段，虚构了下家已经交代的事实，试图诱导陈某供述自己的犯罪事实。本案中的欺骗性讯问是否属于新《刑事诉讼法》中“严禁”采用的“欺骗”行为？进而相关供述是否应作为非法证据予以排除？关于欺骗取证的排除标准，在立法界、学界和实务界都存在争议。原《刑事诉讼法》第43条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定长期受到学界及实务界的批评。刑事诉讼法修正案一审稿将之修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”，删去了对欺骗的一般性禁止。但一审稿的修改却招来了更大的批评，认为该种修改似乎有意鼓励欺骗取证，属于立法上的“倒退” 。[2]很快，二审稿又恢复了原《刑事诉讼法》第43条的规定，重新将欺骗一律定位为严禁采用的取证方式。立法者在此问题上的分歧和犹豫态度，最终技术化的妥协为：一方面规定严禁采用欺骗的方式取证，另一方面又未明确规定采用欺骗手段收集的证据应该予以排除。这导致实务界在欺骗取证是否应予排除以及在何种情况下应予排除两个问题上认识分歧、把握不一。国内学者一般都反对无条件地排除欺骗获得的证据。比如陈卫东教授认为“引诱、欺骗只有在严重侵犯司法公正、严重侵犯公民人权时才应该排除”，[3]何家弘教授认为一般的欺骗取证是一种“侦查策略”和“断案智慧”，主张是否排除的标准是：“第一，是否突破了人们可以接受的道德底线；第二，是否可能导致无辜者做出有罪供述”。[4]《指导意见》规定：“对于使用其他非法手段获取的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述，根据其违法危害程度与刑讯逼供和暴力、威胁手段是否相当，决定是否依法排除”，确立了依比例进行裁量排除的原则。本案中，侦查人员虽然对陈某实施了诱导性、欺骗性讯问，但该讯问方式仅出现了一次、对陈某造成的影响有限，既未达到陈卫东、何家弘两位教授的标准，也未达到《指导意见》中“与刑讯逼供和暴力、威胁手段相当”的程度。因此，本案中侦查人员的欺骗性讯问虽被新《刑事诉讼法》所“严禁”，但由于情节显著轻微，陈某的相关供述可不作为“被欺骗”的非法证据予以排除。由此案延伸，笔者认为欺骗取证违背目的正当、比例适度等原则且具有下列情形之一的可作为非法证据予以排除：侵犯宪法的基本规定或违背基本的公序良俗；取证行为所侵犯的法益大于涉嫌犯罪行为所侵犯的法益；违法危害程度大于或相当于刑讯逼供、暴力、威胁。

四、非法言词证据排除的范围该如何确定

陈某被刑讯逼供，其哪些供述应当被排除呢？对此存在三种观点。一是认为应排除陈某在派出所的供述；二是认为应排除陈某在侦查阶段的所有供述，但检察环节的供述除外；三是认为陈某审判前的供述均应排除。三种观点的分歧点其实只有两个：第一，是该采取举动主义还是结果主义的标准？也即，刑讯逼供是只要有行为即可，还是行为必须严重到某种程度并造成了实际的影响？如果采取结果主义的标准，仅部份排除与非法手段存在直接对应关系的供述不符合国际潮流，[5]也不符合国内司法实践的需要。国内侦查实践中，往往将言词证据特别是犯罪嫌疑人供述作为案件突破口。侦查人员只需要在侦查初期进行刑讯逼供，一旦证据锁链趋于完整，上述手段便无需持续。仅部分排除刑讯逼供直接取得的供述对侦查机关的影响十分有限。笔者主张采取举动主义的标准，即只要进行过刑讯逼供，此后取得的犯罪嫌疑人供述均应予以整体性全部排除。第二，犯罪嫌疑人是否可以重复自白？根据刑事诉讼法修正案一审稿及《人民检察院刑事诉讼规则》，在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。根据上述规定，犯罪嫌疑人是可以重复自白的，如果侦查机关非法取得的口供被排除，仍可以要求侦查机关重新派人录制口供。理论界对此存在很大的反对意见。比如陈瑞华教授认为，对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述应该予以无条件绝对排除，审判前不允许重新讯问，不得有补救的机会。[6]新《刑事诉讼法》删去了一审稿及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，但又没有明确禁止重复自白，从而造成了争论空间。考虑到我国侦查中心主义、口供中心主义的国情尚未改变，贯彻直接言词证据原则不可能一步到位，因此可先行折衷处理：侦查机关收集的非法言词证据应予全部排除，但检察机关合法收集的言词证据仍应保留。基于此，陈某在公安机关的供述应全部予以排除，但在检察机关的合法供述可予以保留并可作为起诉的根据。

五、排除非法证据是否应该存在例外限制

本案中，如果不排除陈某的供述，那么仅能认定陈某为共同盗窃的从犯。如果陈某的供述被全部排除，认定陈某盗窃罪的证据仍然确实充分，但认定陈某从犯反而缺乏证据支持。在本案中，出于保护陈某的合法权利而对其供述进行了排除，而排除的结果却加重了其刑罚负担。这显然是一个悖论。那么在排除陈某供述的同时，是否可以善意保留对其有利的部分，从而实现保护犯罪嫌疑人人权与制裁侦查程序违法的统一呢？事实上，自上世纪60年代以来美国等西方国家逐渐发展出了一套排除非法证据的例外规则，从而避免了排除非法证据制度的极端化、绝对化倾向，从某种意义上也挽救并巩固了该项制度。[7]对我国而言，排除非法证据制度正式建立不久，尚处在鼓励和落实该项制度的关键时期。此时讨论并明确我国排除非法证据的例外限制规则，有利于我们避免走入另一个极端，对我国该项制度的发展完善是十分必要的。笔者认为，当前应首先建立起排除的例外和使用的例外等两种例外规则。排除的例外是指非法证据本应排除，但因符合例外规则而不予排除；使用的例外是指虽然不得将已经排除的非法证据作为批捕、起诉的根据，但仍可以在某些情况下对其进行其他形式的有限使用。排除的例外包括：必然会被发现或收集的物证、书证可不予排除；由非法证据衍生的合法证据或以非法证据为线索取得的合法证据原则上不予排除；排除非法取得的证据时应善意保留对嫌疑人有利的部分，防止排除非法证据加重其刑罚负担；形式不完备、仅违反一般技术性规定的瑕疵证据原则上不予排除。使用的例外包括：已经排除的非法证据可在证明取证手段本身是否合法的过程中作为证据使用；已经排除的非法证据可以作为衡量犯罪嫌疑人、被告人主观恶性和社会危险性的参考、作为公诉机关提出量刑建议幅度的参考以及作为公诉机关是否做出相对不起诉决定的参考。

[1]我国于1986年12月12日签署该公约，1988年10月4日正式批准加入该公约。公约的全称是《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。

[2]参见崔丽、王亦君：《刑诉法修正草案有争议》，载《中国青年报》2011年8月26日。

[3]秦莹：《欺骗取证：问题之源与立法取舍之争》，载《检察日报》2012年2月27日。

[4]何家弘：《论“欺骗取证”的正当性及限制适用》，载《政治与法律》2012年第1期。

[5]如根据德国联邦最高法院的解释，被告人即使在后来的程序中接受合法的讯问，但只要其陈述仍然受先前违法讯问行为的继续影响，该陈述仍然不得作为证据使用。参见陈卫东、刘昂：《我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议》，载《法律适用》2006年第6期。

[6]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。

[7]参见姚莉：《美国证据排除规则的衰变及其启示》，载《法律科学》2001年第1期。