此文首发于2013年8月7日《法制日报》“思想部落”版。
坚持和妥协是一对矛盾。没有坚持,只有妥协,就是一个机会主义者,这种人没有灵魂；只有坚持,不懂得妥协,就是一个教条主义者,这种人很难适应社会。作为人类世俗社会的建筑师和工程师,法律人需要有对“理想型”和乌托邦的憧憬。正如曼海姆所说,乌托邦虽然不能实现,但我们依然需要乌托邦。因为没有乌托邦,我们将丧失对历史的理解能力。法律人有所坚持,我们才能明白今天在历史中所处的位置,明天可能会走向哪里。法律人又必须有所妥协,因为只有这样我们才能站稳脚跟。
立法中的坚持和妥协。立法者在制定法律时总是追求一部逻辑严谨、技术精美和体系完整的法律。然而实际立法却常常是一个讨价还价的过程。立法者必须面对社会中不同利益集团的利益诉求,不同群体的多元价值认同,并在这些不同的利益和价值之间找到均衡点。人类历史上的第一部成文宪法——美国宪法的制定就经历了一个艰难困苦的坚持和妥协过程。从1787年9月开始,围绕宪法的通过进行了持续长达一年的争论。在1787年,美国举行宪法签署仪式的时候,81岁高龄的富兰克林发表了一番肺腑之言。他说,当一群人因集合在一起而产生出智慧时,同时也不可避免地带来了自己的“偏见、偏激的情绪、错误的意见、地方的利益以及自私自利的观点”等,因此,制宪会议必须同时接受他们的智慧和偏见,不能指望得到一部完美的宪法。
的确,人类历史上的第一部成文宪法从体系上看远不完美,但它却是坚持和妥协之间恰当的均衡,既奠基于历史的真实又寄寓着成长的希望,因而保持了持久的生命力。环顾国内,坚持和妥协也越来越多的贯穿于立法过程之中。就2012年通过的刑事诉讼法修正案而言,草案在学术界和实务界、司法机关和律师、司法机关各单位之间都存在很大的争议,以至于有人建议不要匆忙交付表决。其实有争议是民主社会的常态,通过协商妥协达成多数一致才是立法的智慧。体系上、逻辑上完美的立法在实践中未必效果最好,而各种缺陷和不完美反而可能会是法律长久生命力的源泉。
维权时的坚持和妥协。德国法学家耶林曾指出,权利是一个人的精神生存条件,放弃权利就等于精神自杀。然而在现实中人们对于权利的态度远远没有达到耶林所要求的高度。人们的现实观念中,权利不过是一种利益,因而往往用经济人的理性去衡量和对待权利。然而早在十九世纪,耶林就指出权利虽然常常以财产的形式表现出来但却不同于财产,财产可以放弃和妥协,权利却不可以。笔者以为,在纯粹私法领域,权利主体之间自愿的合意和妥协有利于化解纠纷,降低社会成本,是值得尊重和提倡的。比如私下和解、民间仲裁等形式更灵活、成本更低廉的纠纷解决方式在西方发达国家方兴未艾。然而在公法领域,权利的放弃和妥协却危害至甚。比如政府侵权导致一个人1000元的损失,而此人通过各种合法途径获得这1000元救济则需要付出10000元,现实的利益考量将促使此人默认政府的侵权行为。这个人的权利放弃了,然而放弃的这部分权利并没有消失,而是转向了侵权者。随着这样的案件不断累计,政府的权力不断加增,最后势必成为难以控制的“利维坦”(利维坦,海中的巨大怪兽)。单个公民的利益考量必然以自身的利益为限,然而这样一个考量的结果却间接影响到整个公民全体的利益。解决问题的办法之一就是培育公民的权利意识和法治意识,避免信息不对称下的“囚徒困境”。如果每个人都能成为自身合法权利的坚定维护者,非但政府不敢恣意侵犯公民权利,而且会大大推动整个社会的法治化进程,最终每个人都会从中受益。需要强调的是,公法领域的维权也必须通过合法的手段、在现行法律框架内进行,那种采取极端的、非法的手段进行的所谓“维权”其实是在破坏法治,是必须要旗帜鲜明地予以谴责和反对的。
面对恶法时的坚持和妥协。在法学上,“恶法亦法”还是“恶法非法”一直是理论界争论的焦点,围绕这个争论也形成了两大法学派别:自然法学和分析实证法学。自然法学认为,在人类的实在法之上还存在着一个更高的自然法。当实在法根本违背自然法的时候,这个实在法就是邪恶的,根本不能称之为法律。这种观点无疑赋予了法律以道德的内涵,法律必须建立在一定的道德水准之上。分析实证法学尤其是哈特的新分析实证法学则认为,一部法律并不因为它不符合道德标准就失去其法律效力。哈特认为法律规范和其他社会规范的差别就在于政府的强制力上。人们并不能因为一部法律是恶的就能免于遵守。然而这个观点在二战之后的纽伦堡审判中遇到了困难和挑战。在纽伦堡审判中,自然法学派看起来取得了胜利,但哈特却并不这么认为。他一向反对纽伦堡审判的方式。他认为法治是人们追求的众多价值的一种,纽伦堡审判不过是凸现了不同的价值之间的冲突。他主张,“法律实证主义号召的是一种诚实的公民的态度来认真对待法律,而不是一种机会主义的游戏态度来破坏法律……这也正是苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵”。那么面对恶法,我们法律人究竟应该何去何从?笔者同意哈特所指出的法律是一种客观的物质力量,恶的法律还是法律,但精神上可以不认可它,甚至可以采取非暴力不合作的方式进行消极应对。需要指出的是,一个国家的法律是一个综合的体系,判断法律的善恶,应该从这个体系的整体出发,而不能从单部的法律甚至某个法律条文出发。笔者还要指出的是,判断法律的善恶应该从最基本的道德标准出发,而不能从最高的理想标准出发。综合上述判断,如果一国法律总体上是邪恶的,违背最基本的道德水准,则我们没有被奴役的义务,相反我们有权利违抗这样的法律,这是我们法律人的坚持；当一国法律仅仅是不完美或者不理想时,我们则必须要维护法律的权威,因为我们不能指望只享受法治带来的好处而不付出任何代价,这是我们法律人的妥协。然而这种既坚持又妥协的态度,绝对不是哈特所说的对待法律的机会主义,相反这是人类维护自身尊严和自由所必须采取的科学态度。还是那句话,不能把现实社会当作乌托邦,但我们必须有乌托邦的憧憬,因为人类不能没有梦想,谁也不能夺去我们的梦想。
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