此文首发于2013年11月21日《检察日报》“学术”版。
在一个共同体中生活的人们，既存在着广泛的共同利益，也存在着各自不同的特殊利益。利益冲突和利益对立需要某种方式去化解。在人类漫长的发展历史上，形成了形式多样的纠纷解决模式，而审判制度就是这些纠纷解决模式的高级发达形式。
司法是一个严格准确适用法律从而获得正确判决的过程。然而，这一观点却受到了越来越多的质疑。首先，适用法律的前提是解释法律。然而解释学的知识已经告诉我们，文本的解读存在很大的弹性空间，并不存在一个唯一正确的解读。其次，适用法律的另一个条件是认清事实。法律所关涉的事实是已经在历史时空中发生过的，很难被人们全景式地还原。法律适用所依赖的事实都只是事后通过各种手段来呈现、反证、描摹或叙述的事实。然而，这些毕竟不是真实的历史事实，而只是充满着人的主观选择和建构的法律事实。再次，即便能够获得绝对可靠的法律事实，能够准确地解读法律文本，还需要通过具体的法官去将这些法律条文和法律事实正确对应起来。由于法官并非都是绝对客观公正、没有主观偏见的，因此这个连接法律条文和法律事实的过程也不如人们想象般确定。此外，即便前面三个条件都能如愿完美实现，严格的形式主义法律适用也并不能绝对保证会有一个实质公正的法律结果。于是，一个问题不可避免地产生了:司法的合法性基础在哪里?
日本学者棚濑孝雄的著作《纠纷的解决与审判制度》正是试图回答上述问题的一个积极尝试。棚氏通过将司法的哲学基础从自由主义置换为民主主义，从而提出了一种超越传统法律适用模式的新型司法模式——参加模式。
为了建构参加模式，棚氏区分了“大文字的法”和“小文字的法”。所谓“大文字的法”就是指政府代表全体国民制定的统一的法律规范;“小文字的法”则是指在一个个具体的情境中，通过当事人的微观交涉，通过与裁判者的各种互动，最后依据“大文字的法”所做出的直接规制当事人眼前的权利义务的具体规范。如果我们将“大文字的法”简单理解为制定法，将“小文字的法”简单理解为法院裁判，那么参加模式的创新之处主要有两点——
一是打破了制定法的刚性约束，仅将其视作裁判形成的条件而非根据。如棚氏所说，“法秩序并不是一个大文字的法这样固定的框架，而是有无数小文字的法通过竞争和共鸣来形成，并包含着无穷的流动化契机的过程”。当然，将制定法视为一种开放、流动的对话体系并非棚氏的原创，而是现实主义法学流派的基本主张。在棚氏看来，制定法的价值在于促成当事人合意，为当事人化解纠纷提供方案参考，而非在于其具有普遍的强制适用效力。
二是打破了法官在形成裁判上的支配地位，强调当事人应当站在司法主权者的地位去自主形成裁判。在参加模式中，不但制定法不是唯一的裁判依据，而且法官也不是唯一的裁判形成者。在棚氏看来，既然传统的法律适用模式本质上仍是一种社会交涉过程，那么何不把此种交涉正式地纳入司法裁判的形成过程，并通过当事人的自主交涉来形成自主裁判?为了实现这一目标，棚氏将当事人的论辩置于诉讼程序的中心。在司法过程中，裁断者仅仅作为一个消极的事实性存在，其本身也可以被纳入当事人的交涉范围之内。如当事人可以自主选择裁判机构、裁判人员、裁判程序并自主决定裁判结果。
司法过程的不确定性，在法律现实主义者看来是传统司法模式的一个包袱和危机，但在棚氏等司法过程论者看来，这却是构建新型司法模式的一个契机。正是司法过程的弹性和不确定性才为容纳当事人的自主交涉提供了可能。流行于西方国家的民间仲裁、自主和解、非诉争端解决等去法律化、去司法化的运动方兴未艾，或许都在为棚氏的观点提供各种支持。
然而，依循棚氏的理论是否能够建构起更为成功的新型司法模式也不无疑问。首先，棚氏理论过分弱化制定法的作用，是否会导致法律虚无主义并从而危及规则之治的根本?其次，棚氏的理论聚焦于纠纷的解决，忽视了法律规范对人们行为的一般指导和预测功能。再次，棚氏理论高度依赖当事人合意，如何处理当事人无法达成合意时的纠纷?其实，法社会学理论往往具有反建构的颠覆性效果。与其用棚氏的理论指导我国法治建设，不如将其作为一种反向参照，使我们更加重视司法的社会性、复杂性，更加重视当事人在司法过程中的地位和意思自治，更加重视调解、和解等非强制裁决在解决纠纷中的作用，从而在法治建设过程中能够更加务实开放地走出一条“中国道路”。
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