《刑诉法》修正案（草案）令人忧虑
2011-09-20
此文首发于2011年9月20日正义网“法律博客”版。
之所以关注《刑诉法》修正案，不仅是因为《刑诉法》被普遍称作“小宪法”，具有相当的重要性；也不仅是因为诸如佘祥林、赵作海、聂树彬、邓玉娇等等层出不穷的案件所引发的广泛社会舆论关注；还因为我的职业、我的工作高度依赖这部法律。正因为这部法律不仅从宏观的法治理念上，而且还从微观的职业生涯上都跟我有着直接的联系，所以我对其修改过程的关注与思考达数年之久，一直未曾中断。草案提交全国人#大法工委之前，曾经有各式的学术研讨会和各种关于修改内容的传闻，但草案的内容一直不得而知。虽然信息并不灵通，但至少我个人还是对这次修法抱有很大的期待，甚至期望着能有一些惊喜出现。但自《刑诉法》修正案（草案）被正式公布后，我非但看不到一丝一毫的惊喜，反而是出离的失望甚至绝望了。
一、立法过程堕落为部门利益博弈
立法过程中的利益博弈虽然在西方国#家也是司空见惯的事情。然而在我们国#家的语境中，味道却大大的不同。因为它不是在公开透明的情况下进行，也缺乏一个公开的辩论的过程，更无法受到社会公众的检验和辨识。说白了，我们国#家的立法就是少数几个部门的少数一些人在暗室里谋计谋计就可以算数的。拿《刑诉法》修改来说，就是在中#政#委的领导下，由公检法司几个部门合计合计就端出了草案。我们姑且不论公检法司本身作为刑诉法的执法机关，出于利益回避及立场中立的考虑，原本就不应该参与修正案起草这类立法活动。就算我们认可这种变了味的、严重偷换概念的所谓中国式“立法民#主”，那么中#政#委及公检法司能否在其内部进行平等、理性的探讨和协商呢？不对外公开，不接受外部检验，但内部做到真正的民#主总归可以吧？遗憾且失望的是，即便在内部，他们也做不到这一点。也许有人问，你怎么知道呢？答案很简单，两点理由：一是现实国情。我们国#家的立法过程与行政决策过程模式一致，就是高度的行政化和等级化，立法话语权跟他的党政权力地位挂钩。也即，我们国#家立法过程最本质的特征并非理性和协商，而是权力意志和利益分配。二是草案内容。现在的草案内容，公安一家独大，权力独揽，不是很好的明证吗？过去一直喋喋不休要限制的公安权力，非但一点没限制，反而进行了大幅扩充。法检司三家虽吵闹不休，进行了一系列的权力主张，但仅得到了一小部分象征性的满足。其中除法院得到了一部分有保障的权力外，检司两家仅拿到了一些空头支票。这种结果与公检法司四机关各自在党#国政法系统中的地位保持了一致。
二、短期政#治取向延误法治进程
草案内容深深的烙上了当前头等政#治任务的印记，即稳定压倒一切。有两种维稳思路。一种是优化制度设计，建立畅通的利益诉求表达机制，既能预防社会矛盾，又能使产生的社会矛盾及时得到化解；另一种是采取权宜之计，强化擅断和威慑，意图强力制止矛盾爆发，换取表面的风平浪静。前一种思路是固国强本之策，后一种思路是短期应对之举。令人遗憾的是，刑诉法修正案草案作为一种长期立法，其指导精神却是短期的政#治考量。最重要的表现是：草案非但没有在限制侦查滥权、保障人#权方面取得进展，反而进一步强化了侦查中心主义，进一步强化了警察的角色作用。具体可略举几例。比如赋予了公安技术侦查权和秘密侦查权，但却未作明确的程序性限定，仅要求必须经过严格的程序审批。但究竟什么样的程序算是严格的程序，并未说明。可以预见，审批权已经赋予了公安，具体的程序只能靠公安内部规章了。这么重要的权力行使，其程序却要由公安自行规定，这样的程序能算得上严格的程序吗？何况，在我国语境中，所谓严格，无非是层级较高罢了。比如要求必须县级以上公安机关负责人才可以审批。事实证明，这种审批制度只会加剧权力集中，并不能保证权力不被滥用。因为层级越高的负责人，权力越大，越不受监督和制约，腐#败和滥权的风险也越大。如果今后可以随意对公民进行监听、监视、跟踪，政#府可以不用担心有人敢再闹#事了，社会是变“和谐”了，但民#众的隐私和自由怎么保证？这个社会还有安全感吗？又比如拘留通知条款：对涉嫌危害国#家安全、恐怖犯罪和受贿犯罪等类型犯罪的，侦查人员如觉得有碍侦查可以不用通知其家属。且不论这个“等”字会给侦查人员留下多少操作空间，就算严格限定于该三种罪名，也意味着可能有人仅仅因为涉嫌上述犯罪，而非确定已经犯罪的情况下，会被侦查机关秘密拘留而不用通知家属。换言之，家属不知道人哪里去了，只知道人失踪了。这种政#府人为制造的失#踪案件不顾起码的程序正义，真正让人不寒而栗。
三、拙劣立法技术埋下无穷后患
由于关门立法，起草者所能吸取的智慧资源极其有限。加之近乎逆向淘汰的权力生态，能有决策权的人往往不通法理、不精业务。这都导致立法技术拙劣，言词错误、表述漏洞、逻辑矛盾随处可见。比如监视居住条款，草案竟然规定可以在指定场所进行。在公安指定的场所进行监视居住，这跟羁押有何区别？何况看守所是个相对公共的场所，还有一定的制度约束，安全能得到一定的保证，而监视居住在公安机关随意指定的场所，如何保证被监视居住者的人身自由和人身安全不受侵犯？吊诡的是，羁押特别是逮捕还需要经过检察机关的审批，而监视居住只需公安自行决定。也即，权力失范概率较小的强制措施需要检察机关审批，概率较大的反而公安机关可以自行决定。又比如证人出庭条款。按一般国际通例，证人证言都必须经过法庭质证才能作为定案的依据。但草案在引进证人出庭作证的同时，却又规定法庭认为有必要的才进行传唤。控辩双方都只有传唤证人的申请权，法庭掌握着同意与否的决定权，且在行使权力时需要做出一个实质层面的判断。问题是，如何判断证人是否有必要出庭？如果法庭选择性的传唤一方证人出庭，或者选择性的传唤有利于抑或不利于被告一方的证人出庭，怎么处理？更重要的立法漏洞在于，一些条文徒具空文，根本不具备可操作性。例如草案规定检察机关可以对侦查行为和刑罚执行进行监督，但却没有赋予任何实质性的手段。侦查行为监督仅规定检察机关在查实侦查人员存在违法行为时，可以建议更换办案人员。问题是：检察机关具备查实违法行为所需要的手段吗？如果更换办案人员的建议不被采纳，怎么办？这么蜻蜓点水的规定，能达到什么样的侦查监督效果，可想而知了。关于刑罚执行监督，草案仅规定减刑假释需将副本送达检察机关，检察机关可以发表意见。其实岂止检察机关可以发表意见，难道任何一个公民不是都可以对此发表意见吗？减刑假释的决定难道不应该像判决一样对全社会公开吗？可笑的是，草案连“执行机关应该听取检察机关的意见”的规定都没有。这意味着，检察机关大可以发表自己的意见，但人家可没有倾听的义务呢！
其实，现行刑诉法问题多多，势在必改，众所周知。归纳起来，问题主要表现在：一是侦查滥权不受控制。包括该立案不立案、立而不侦、侦查过程随意性强、刑事强制措施缺乏制约、侦查腐#败严重等。二是审判不独立。审判机构行政化，内部设置重重审批程序，开庭形式化、过场化。三是检察监督空泛无力。遗憾的是，刑诉法的修改非但没有对症下药，而且还悖离刑诉法的一般趋势和国际准则越来越远。权力盖过了理念，利益战胜了原则，政#治压倒了法理，整个刑诉法草案就活脱脱一个威权警察国#家的画符。
草案已经提交人#大法工委，也即将在明天春天交付人#大表决。根据过往经验，我们相信草案的内容在表决前会得到局部、细微的修改，但绝不可能大幅度修正。因为人#大表决通过在我国向来不是难事，真正的困难在于公检法司等利益相关部门达成妥协和平衡。毫无疑问，现行草案正是上述四部门博弈后达成的共识，一旦推#翻，势必破坏现行游戏规则。基于“不折腾”的原则，预计这部法律基本会按照现行草案的内容由两千余名人#民代表通过，进而去保护他的人#民的。
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