按：翟某婷系洛阳银行债券交易员，因涉嫌职务侵占罪被立案侦查。本案是一起由公安部挂牌督办的特大金融刑事案件，是债市大黑风暴系列案件之一，有十余家大中型银行和证券公司牵入其中。邓学平律师接受委托，代理本案审查起诉和一审阶段。邓学平律师认真研阅案卷和债券市场相关法律法规，坚持为翟某婷做无罪辩护。邓学平律师分别向检察院和法院提交了《不予起诉法律意见书》和《一审辩护词》，两份材料逾万字，内容涉及到企业债券交易、银行间债券市场、丙类户与代理结算银行利润分配等许多前沿的金融知识。

尊敬的徐州市泉山区人民检察院：

京衡律师上海事务所接受翟某婷及其家属的委托，指派本人担任翟某婷涉嫌职务侵占一案的辩护人。经过会见翟某婷，特别是经过认真研究本案卷宗材料和《公司法》、中国人民银行《全国银行间债券市场债券交易管理办法》及相关规定，辩护人认为本案翟某婷的涉案事实根本不构成刑事犯罪。（1）洛阳银行数次卖出、买入涉案2只债券均是公司行为，由领导层决策，并非翟某婷可以决定；（2）170.14万元的利润沉淀不属于洛阳银行，洛阳银行并未遭受任何损失；（3）170.14万元也不属于兴业银行所有，兴业银行仅是为丙类户上海唐TF公司代为买卖债券并赚取手续费用，其在涉案2只债券的利润沉淀过程中未遭受任何损失；（4）上海唐TF公司合法获取上述利润沉淀，有权对利润进行支配；（5）翟某婷、梁某月分别基于与上海唐TF公司的约定而获取的132.76万元和18万元是两人的合法所得；（6）翟某婷、梁某月自认该笔收入不该归其所有属法律认识错误，不能影响司法机关对该笔钱款属性的认定。因此，恳请贵院严格贯彻证据原则和无罪推定原则，深入、仔细研究国家关于银行间企业债券交易的法律法规，依法对翟某婷作出不予起诉处理。

一、本案基本事实经过和诉讼经过

 根据中国人民银行制定的《全国银行间债券市场债券交易管理办法》（〔2000〕第2号）、《关于开办债券结算代理业务有关问题的通知》（银发[2000]325号）及其他相关规定：

 在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构、在中国境内具有法人资格的非银行金融机构和非金融机构及经中国人民银行批准经营人民币业务的外国银行分行方可成为全国银行间债券市场参与者，从事债券交易业务。金融机构可直接进行债券交易和结算，也可委托结算代理人进行债券交易和结算；非金融机构应委托结算代理人进行债券交易和结算。结算代理人系指经中国人民银行批准代理其他参与者办理债券交易、结算等业务的金融机构。债券结算代理业务是指：（1）以委托人名义为委托人在中央国债登记结算有限责任公司办理债券托管账户开户、销户等手续；（2）根据委托人的指令，为其办理有关结算手续；（3）在债券利息支付和本金兑付中，为委托人办理相关事宜。

 代理费用包括托管账户维持费和债券结算代理佣金。托管账户维持费按中央结算公司有关业务规则制定的标准收取。债券结算代理佣金由结算代理人和委托人商定，但不得超过结算债券面值总额的0.1‰。

 非金融机构法人进入全国银行间债券市场只能与其结算代理人进行债券交易；金融机构法人可直接与其他市场参与者进行交易，也可逐笔委托其结算代理人与其他市场参与者进行交易。进行债券交易，应订立书面形式的合同。合同应对交易日期、交易方向、债券品种、债券数量、交易价格或利率、账户与结算方式、交割金额和交割时间等要素作出明确的约定，其书面形式包括同业中心交易系统生成的成交单、电报、电传、传真、合同书和信件等。债券交易现券买卖价格或回购利率由交易双方自行确定。参与者进行债券交易不得在合同约定的价款或利息之外收取未经批准的其他费用。

  本案中，委托人X（翟某婷供述、身份不明）、洛阳银行、兴业银行、上海唐TF公司、民生银行、南京银行、招商银行都是“市场参与者”。其中，上海唐TF公司、X都是委托人，兴业银行是上海唐TF公司的结算代理人，洛阳银行与包括兴业银行在内的市场参与者进行债券交易，并且采取的是现券买卖这种交易方式。兴业银行作为结算代理人时，只提供劳务服务，只能收取不超过结算债券面值总额的0.1‰的佣金。民生银行与包括兴业银行在内的市场参与者进行债券交易时，价格由双方自主协商决定。

二、涉案钱款170.14万元不属于洛阳银行所有

1.除翟某婷口供外，委托代持协议内容无任何其他证据证实，证据链无法闭合

在案证据中，仅有翟某婷口供证明存在委托代持关系。翟某婷于2016年9月10日供述（4P14）：“当时是有（代持协议）的，是书面协议，这些协议是放在经手交易员手里，但2008年或2009年初的时候，我们债券交易部门从计划财务部剥离，成立资金经营部的时候，没有存档，找不到了”。在案证据中并无委托代持协议、委托客户身份信息等重要的书证，也无委托人、相关银行经办人员等口供，根本无法证明存在这份协议。

即使仅凭翟某婷口供认定存在该委托协议，也无法确定协议的具体内容。委托人是自然人还是法人？如果是法人，是否是金融机构法人?如果是非金融机构法人，那么委托的结算代理人是谁？委托的代持期限截至何时？代持的资金利率是多少？结算代理人的佣金如何计算？等等这些基本的内容，案卷中并没有证据反映。

2.企业债券权益以登记为准，收益归登记的持有人所有

银行间市场债券交易都是通过全国银行间同业拆借中心的交易系统进行的。所有能直接参与银行间市场债券交易的机构都需要在中央国债登记结算有限责任公司开立债券托管账户。通过全国同业拆借中心交易系统买入的债券，登记托管在中央国债登记结算有限责任公司的电子账簿中，属于记名交易。即债券权益以登记为准，收益归登记持有人所有。即便存在所谓的第三方，比如X委托洛阳银行购买涉案债券，该债券权益也归属于登记方洛阳银行。洛阳银行对外转卖债券，将债券过户至受让方名下，受让人就成为该债券的持有人，依法享有债券权益。

更何况本案中，从一级市场申购的2只涉案债券、从二级市场购买的1只涉案债券都是由洛阳银行支付资金，故无论从实体要件还是形式要件，都可判断洛阳银行才是真正的权利人。

3.洛阳银行卖出、买入涉案2只债券由公司领导层决策，是公司行为。翟某婷个人只是代表公司履行职务，实现公司意志，并非其个人行为

证据卷9、卷10为“07津药CP01”、“07桂地电CP01”2只债券卖出、买入的相关交易凭证和审批资料。通过研究上述资料可知：洛阳银行若要卖出或买入某只债券，先由交易员填写《货币市场业务审批表》，注明业务种类、债券代码、金额、清算方式等内容；再由计划财务部、主管行长分别审批；计财部、主管行长签字盖章后，方能按照规定流程进行买卖操作。买入债券时，不但需要填写《货币市场业务审批表》，还需填写《货币市场出资金审批表》，同样也需要计划财务部和主管行长审批。洛阳银行四次卖出买入涉案2只债券时（2008.3.11卖出、2008.4.10买入、2008.4.29卖出、2008.6.10买入）均严格按照上述流程，由相关负责人进行审批。这些卖出、买入债券的行为由洛阳银行的领导层决策，完全是洛阳银行的行为，翟某婷只是作为公司一员履行职务。

4.三次利润沉淀时，所获债券权益均不归属于洛阳银行

三次利润沉淀之前，洛阳银行均已将两支债券卖给兴业银行。一旦交割并完成过户登记，涉案债券权益就发生转移，归属于兴业银行所有，和洛阳银行不再有关系。以2008年3月11日洛阳银行将涉案2支债券卖给兴业银行的卖出操作为例进行说明。当天两家银行进行了转账、交割、过户等系列操作后，债券持有人及收益权就发生转移。在案证据如：中国人民银行《即时转账通知明细》、中央国债登记结算有限公司《债券交割单》等完整反映这一过程。不能认为洛阳银行曾经代X持有债券就认定不论后续如何交易、转让，洛阳银行始终是债券持有人，更不能认定后续所有交易利润都归洛阳银行所有。

三、涉案钱款170.14万元不属于兴业银行所有。兴业银行仅是为丙类户上海唐TF公司代为买卖债券，赚取代理佣金，其在利润沉淀过程中未遭受任何损失

1.上海唐TF通过合法方式取得利润沉淀

仅以2008年3月10日的利润沉淀为例，兴业银行的丙类客户上海唐TF公司委托兴业银行从洛阳银行买入涉案2只债券，再卖给兴业证券。上述委托事项严格按照兴业银行审批流程，由兴业银行资金运营中心经办人填写《人民币债券代理业务送审表》并报客户业务处负责人签字。兴业银行按照委托要求，向洛阳银行购入涉案2只债券。成交后，兴业银行向上海唐TF公司发出《债券买卖成交确认单》，明确本次操作的过户费用、代理结算佣金。上海唐TF公司如期支付上述操作费用。兴业银行将按照上海唐TF公司指令买入卖出债券所赚取的差额支付给上海唐TF公司。其后两次利润沉淀的流程均和2008年3月11日这次一样，上海唐TF公司均是通过合法流程取得利润沉淀。

2.利润沉淀过程中，不存在兴业银行受损的情况

兴业银行在债券交易中仅赚取手续费，其在利润沉淀过程中并未遭受损失。中央国债登记结算有限责任公司设置甲、乙、丙三种债券一级托管账户。只有具备相应资质的商业银行可开立甲类账户；不具备资质的金融机构及其分支机构可开立乙类账户，亦可开设丙类账户。丙类账户与甲、乙类账户的区别在于不能通过中央债券综合业务系统联网交易，必须通过结算代理人来交易。根据梁某月于2016年3月21日的口供（卷2P15）：“我工作的兴业银行是甲类户，可以代理丙类户的债券业务，兴业银行可以帮助丙类户垫资过券，所以许多丙类户在兴业银行开户，通过兴业银行结算债券交易利润，兴业银行赚取过券过程的结算代理费” 。上海唐TF公司是兴业银行的丙类客户，必须委托兴业银行进行交易。根据兴业银行向上海唐TF公司发出的《债券买卖成交确认单》可知，兴业银行为丙类客户买卖债券仅收过户服务费和代理结算佣金。无论最终利润沉淀于何处，兴业银行并不会因此遭受损失。

3.翟某婷获取的132.76万元是基于上海唐TF公司、梁某月、翟某婷三方约定，其获利完全合法

上海唐TF公司由赖某生实际控制。根据赖某生、翟某婷、梁某月三人的口供，上海唐TF公司、翟某婷和梁某月三方约定：上海唐TF公司获得的利润沉淀按照9：1进行分配，翟某婷拿90%，赖某生和梁某月共拿10%。后赖某生陆续将132.76万元打入翟某婷指定账户。如前文所述，上海唐TF公司通过委托买卖方式取得利润沉淀，完全符合法律规定，其有权利决定合法取得的利润如何分配。翟某婷获取132.76万元是基于合同约定，也是基于提供了信息服务，是其应得的对价。

四、如果有人利益受损，受损的也只是X。即便委托人X向洛阳银行主张返还涉案的170.12万元，也肯定无法得到法律支持。即便从最严格的法律角度，翟某婷最多也只构成民法上的不当得利，而不构成职务侵占罪

1.涉案系列交易合法有效，X无权向洛阳银行主张返还涉案的170.12万元

系列交易合法有效，利益归属已经明确。交易过程中，涉案2只债券均按照法律规定流程进行转账、交割、过户等系列操作，2只债券利益归属于债券持有人。洛阳银行只是中间的一个交易环节，X无权向洛阳银行主张返还涉案的170.12万元。即便X主张返还，也需要向法庭提交委托协议等证据，X若无证据证明其主张，诉讼请求就无法获得法院支持。更何况最后一笔交易截止现在已接近10年，早已过了诉讼时效。

2.法理上X只能向上海唐TF公司主张返还涉案的170.12万元

上海唐TF公司在交易中扮演了委托人X的角色，发出系列交易指令，并且获得了最后的利润。对上海唐TF公司的角色、指令等信息，翟某婷事前完全不知情。法理上X只能向上海唐TF公司主张返还涉案的170.12万元，但同样面临证据、诉讼时效等障碍。上海唐TF公司对所获利润进行分配属于事后处置行为，跟上海唐TF公司和X之间的利益归属争议是两个独立的、不同的法律问题。

3.翟某婷既非X的员工，亦非上海唐TF公司的员工，翟某婷无实施职务侵占罪所需要的职务便利

职务侵占罪是指单位员工利用职务便利，侵占本单位的财产。但翟某婷既非X的员工，亦非上海唐TF公司的员工，不具有任何职务便利，其获得钱款是基于合同关系。翟某婷虽然是洛阳银行的员工，但一方面翟某婷只是执行公司领导层的决策，正常履行职务，对洛阳银行没有背信行为；另一方面涉案的170.12万元也不归属洛阳银行所有。因此，翟某婷从道德上不该拿132.76万元，不等于法律上拿这笔钱没有任何根据；法律上拿这笔钱没有正当性，不等于构成职务侵占犯罪。

尊敬的泉山区人民检察院：

我们认为，本案中翟某婷的行为根本不构成职务侵占罪，其获取132.76万元完全合法。退一万步也仅属不当得利，可依民事途径要求返还。我们恳请贵院秉持审慎、依法的原则，秉持刑法的谦抑精神，切实尊重和保障公民的权利，依法作出不起诉决定。

以上意见，恳请予以采纳。谢谢。

翟某婷委托辩护人

京衡律师集团上海事务所

邓学平律师

2017年9月6日