【媒体人沈彬】药商因进仿制药获刑：维护病人健康权应是问题核心|新京报快评
2019-04-08
处理仿制药的案件，还得回归逻辑的起点，回归维护病人健康权的核心，细细分清普通违法和犯罪、重罪与轻罪的边界。进口有疗效的外国仿制药和进口纯粹的假药，应该区别对待，不能放在统一的一个“假药”的帽子下面。
又是一起“药神”案。男子何永高之前在重庆做原料药进出口贸易，2009年开始受癌症患者之托，从印度购买仿制抗癌药易瑞沙。按他的说法：正版易瑞沙服用一个月大约五六万元，印度仿制的药则只需两三千元，“药效却几乎一样”。
2014年1月，何永高被警方从家中抓走，同案还有14人涉案。2018年8月31日，连云港中院以销售假药罪，判处何永高等11名被告人3年9个月到6年半不等的有期徒刑，另有1人被判处缓刑，3人免于刑事处罚。目前案件正在二审过程中。
从去年大热的电影《我不是药神》，到今年发生的“聊城主任医师开假药案”，再到这次的何永高案，关于违规进口仿制药自带着法、理、情纠葛，已频频拨弄社会敏感的神经。
按《药品管理法》规定，印度仿制的卡博替尼、易瑞沙等抗癌药，属未经批准的进口药物，属于法律意义上的“假药”。 但它跟劣药有别。
这些药品因其背后复杂的国际知识产权保护机制、药品进口的复杂程序等原因，不能合法进口到我国用于临床治疗，但其药效能有一定的保障，因此其社会危害性不能混同于普通假药，在法律处理上应做出区别对待，不能够“一刀切”处理。
有刑法专家发现了这么一个问题：在2001年《药品管理法》修正后的十年间，生产、销售未经批准的进口药品虽然是一种违法行为，但很少被认定为犯罪。
这是因为，原《刑法》规定的“生产、销售假药罪”的犯罪构成要件之一是“足以危害人体健康”，才能入罪。
但2011年通过的《刑法修正案八》，为了更严厉地打击药品犯罪，取消了“足以危害人体健康”这一限制，这使“生产、销售假药罪”进入所谓“零门槛时代”。其意义不言而喻，但也容易引发“误伤”，基层执法中很容易将外国仿制药当成普通的“销售假药案”。
之前，两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》已经打了“法律补丁”：销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
但是何谓“少量”？如果是“多量”，又当如何在法律上处断？考虑到其语义含糊，显然有必要给出更详细的指引，特别是要通过个案的判决提升相关标准的可执行性，打通涉仿制药案件法、理、情的分割。
一方面，很多癌症晚期患者根本负担不起动辄一个月数万元的正版药，有的正版药因为种种原因不能合法进口到我国，这形成了一个伦理难题。这些患者已经到走投无路的地步，只能“死马当成活马医”，蝼蚁尚且贪生，这么一个个鲜活的生命只是想活着，不得不乞灵于灰色的“仿制药”。
另一方面，因为整个“仿制药”进口行业的灰色属性，也会导致各种走私、掺假行为横行。患者无法确定这些药是真的有疗效的仿制药，还是根本上就是外国产的假药。因为没有合法的进口手续，所以这些药不得不通过走私等手段流入境内。
所以，处理仿制药的案件，还得回归逻辑的起点，回归维护病人健康权的核心，根据案情不同，厘清事实，细细分清普通违法和犯罪、重罪与轻罪的边界。进口有疗效的外国仿制药和进口纯粹的假药，应该区别对待，不能放在统一的一个“假药”的帽子下面。
总之，既定的法律制度应为挽救生命留下“绿色通道”，药品管理制度的首要价值是维护生命健康，而不能将药品管理秩序凌驾于个体的生命之上。在现实的医药保障无法覆盖的地方，要为个体生命留下必要的弹性空间。这也是法治应有的人道补丁。
回到这起“多名药商因印度仿制抗癌药获刑”上来，目前案件还在二审过程中，期待当地法院用公正的判决，让个体生命、公众情感与法律秩序，都能找到一个稳妥安放的空间。
（【新京报评论】 作者 沈彬 原文链接）
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